第1页共15页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共15页二等奖商业秘密保护中的约定竞业禁止制度研究喻深圳市南山区人民法院湜现代社会，科技不断发展和市场竞争日益激烈，拥有先进的技术和管理方式已经成为企业在激烈的市场竞争中立于不败之地的关键，这些先进的技术和管理方式在很大程度上表现为企业的商业秘密，可见，商业秘密对企业来说十分重要，重大的商业秘密甚至就如同企业的命脉，其得失可能关系到企业的兴衰存亡。可以说，在激烈的市场竞争中保住了商业秘密就保住了企业的利润，保住了企业的市场、保住了企业的生存空间。与此同时，市场经济的发展离不开人才的自由流动，人才的自由流动与合理配置对于社会的发展与科学技术的进步日渐重要，但因人才流动导致企业商业秘密被泄露的情况却时有发生，给企业造成无法弥补的损失。正如西方商界流传的一句格言：“公司最大的敌人不是竞争者，而是公司内部的职员。因为从竞争者那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。”1企业员工离职后，有的故意泄露、使用或者转移原单位的商业秘密，有的在无意之中泄露了原单位的商业秘密，另一方面，一些单位沉溺于“买技术不如偷资料，偷资1苏虎超、王建领：《商业秘密保护案例分析》，山西经济出版社1999年版。第2页共15页第1页共15页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共15页料不如挖人才”1，因此，“无论在中国还是在国外，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。”2对于企业来说，面临着这样一个难题：既不能阻止核心员工接触到商业秘密，又没有有效的手段监督员工离职后在新的单位上不使用原企业的商业秘密。与员工签订竞业禁止协议直接禁止员工到与原企业具有竞争关系的单位工作，就成为了企业解决上述难题的一个重要手段。一、竞业禁止与约定竞业禁止竞业禁止又称竞业限制、竞业避止、竞业避让，英美法上称为“Non-Competition”,是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。3竞业禁止有法定竞业禁止和约定竞业禁止两种形式，前者是基于法律的明文规定产生的竞业禁止义务，后者是根据竞业禁止协议产生的竞业禁止义务。竞业禁止作为一种法律义务，最初是用来防止代理人在代理活动中侵害被代理人的利益，例如，德国《联邦最高法院民事判决汇编》（第42卷第59～69页）通过判例规定：商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。4其后，由代理扩及经纪、合同双方当事人、买卖双方当事人及近代商法中的合伙人，然后发展至现代的企业法、公1方龙华：《对商业秘密保护中竞业禁止的探讨》，《法商研究》，1996年第6期。2郑成思：《反不正当竞争与知识产权》，《法学》1997年第5期。3张立新：《论竞业禁止》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（2000年号），中国法制出版社2000年版，第329页。4罗伯特·霍恩、海茵·科茨、汉斯·G·莱察：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第152页。第3页共15页第2页共15页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共15页司法中的企业、公司的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人制度中，是针对所有的与特定营业有特定民事关系的特定人所为的竞争性行为的禁止。1在普通法系国家亦即如此，例如，早期的英国法中，竞业禁止协议主要用于商事交易及合伙人关系，籍此限制销售员、合伙人的非善意竞争行为。2近代中国虽无竞业禁止的法律规定，却存在着一种依习惯产生的不竞业义务，即学徒在技艺学成之后的若干年内，不得在师傅营业所在地附近地区经营与师傅同类的业务。3我国《公司法》第六十一条规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动，所得收入应当归公司所有。”可见，法律规定竞业禁止义务的目的并非是保护商业秘密，而是因为义务人因特定的法律关系而负有忠实义务。竞业禁止作为一种约定义务，则是企业在法律没有规定时根据契约自由原则和一定的现实合...
