论网络服务提供者的著作权侵权责任吴汉东*内容提要网络服务提供者在网络信息交流中处于中立第三方地位。在网络用户利用网络服务实施侵害著作权行为的情况下，网络服务提供者作为共同侵权行为的帮助人，承担间接责任。这是一种过错责任，即在网络服务提供者具备“明知”(实际知道)和“应知”(推定知道)的主观要件时所承担的侵权责任;同时，它亦为一种不真正连带责任，事实上由网络服务提供者承担最终责任。关键词网络服务提供者间接责任过错责任连带责任网络著作权侵害行为及其责任分担，是侵权责任法与著作权法共同关注的问题。对此，学者从不同角度做出过阐述。知识产权学者王迁、王凌红以《信息网络传播权保护条例》为对象，借助美国判例法的资料，较早对著作权间接侵权问题提出了自己的理论分析框架。近期，民法学家张新宝、杨立新教授等则以我国《侵权责任法》第36条为基础，运用民法解释论的方法，着力阐述了网络侵权责任制度的立法精神和法律适用。①在此，笔者不揣浅陋，拟以民法学理论为基础，以现行法律规定为依据，以著作权相关判例为资料，对网络侵权的责任主体地位、过错认定规则以及赔偿责任形式做出解读和分析。一、特殊责任主体:网络服务提供者的法律地位著作权法中的间接侵权责任，是知识产权领域中制度变革最快、社会关注度最高的一个问题。在立法和司法判例中，侵害著作权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律对此规定了不同的过错条件及责任标准。间接侵权行为有两种含义:一是指行为人的行为系他人侵权行为的继续或预备，即其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，如为他人出售、出租、展出之目的而保存侵权复制品的行为，为侵权表演提供设施、场地的行为等。二是指行为人并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。如雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为，委托人对受托人因履行委托合同而实施的侵权行为等。②相对于直接侵权行为，间接侵权行为有两个鲜明特征:第一，间接侵权行为并不是著作权“专有权利”所限定的行为;第二，间接侵权行为是直接侵权行为的帮助行为或预备行为。法律之所以规定间接侵权，其目的是加强对著作权的保护，既可以避免权利人因无法追究直接侵权人的责任而蒙受损害，也可以防止直接侵权行为发生并抑制损害后果扩大。在网络著作权侵权行为中，网络服务提供者承担的主要是间接责任。网络服务提供者是为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人83*①②中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师。本文系笔者主持的国家社科基金重大招标项目“科学发展观统领下的知识产权战略实施研究”的阶段性成果(项目编号:07＆ZD006)。参见王迁、王凌红:《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版;张新宝、任鸿雁:《互联网上的侵权责任:〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期;杨立新:《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》2010年第4期。参见郑成思:《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第211—212页。的主体;③或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。④在有些情况下，网络服务提供者自己利用网络，发表侵权作品或信息，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。⑤这是基于自身侵权行为所产生的民事责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任。在侵权行为中，相对于直接侵权行为人，间接侵权行为人处于一种特殊的地位:或是诱导、促成或帮助他人实施了侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任;或是对他人的侵权行为负有监督...
