2《洲拓年12月第8卷第6期西南政法大学学报JournalofSWUPLVol.8Dee.N0.62《洲〕6文章编号:108一4355(206)伪一085一07评论效果标准与目的标准之争:间接征收认定的新发展蔡从燕(厦门大学法学院,福建厦门361005)摘要:近年来,间接征收问题日益引起许多政府及国际法学者的广泛关注。认定间接征收实际上就是如何判断特定政府措施的“效果”与“目的”以及如何处理二者之间的关系。从法律学说、法律规范及投资仲裁三个层面可以发现间接征收认定标准的若干新发展。在认定间接征收过程中引入比例原则有其积极作用,但潜在风险也不容忽视。关键词:间接征收;效果标准;目的标准;比例原则中图分类号:DF96文献标识码:A晚近,随着国际投资自由化水平的提高,二战以后至20年代70年代时常出现的发展中国家对外资实施国有化或征收的情形,近乎绝迹川,但是,征收问题并未退出历史舞台。西方学者强调指出,“双边投资协定(BIT)制度范式的转变绝不意味着在目前的BIT中已经消除了遏制征收的必要性;如果有什么的话,那也是,这种必要性增加了。”LZ迄今西方学者仍然高度关注征收问题的原因是,传统上较少被关注的间接征收问题逐步“浮出水面”,并被认为是未来国际投资规则中的争论核心〔’{。无论在NAF-TA还是在ICSID体制内,投资者都频频对东道国政府基于维护环境、公共健康、经济调整等而采取的措施提出间接征收指控¹,严重威胁东道国政府维护公共利益的能力,促使人们认真对待投资者的私人权益与东道国的主权权力间的明显失衡问题,并寻求对间接征收规则进行改革。从技术性角度看,认定间接征收实际上就是如何判断特定政府措施的“效果”与“目的”。本文从法律学说、法律规范及仲裁实践三个角度予以讨论,并对近年来国际仲裁庭在认定间接征收时引入比例原则的有效性及潜在风险进行分析,期待学界对间接征收问题开展更深人的研究。一、法律学说的视角在认定间接征收方面,根据对特定政府措施的“效果”与“目的”的不同理解,西方学者提出了三种基本判断标准,即纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准。º(一)纯粹效果标准(Soleefeettest)收稿日期:206一10一04作者简介:蔡从燕(1972一),男,福建永泰人,厦门大学法学院副教授,法学博士¹SeeForward:IntroduotiontoReglllato叮ExProPriationinInter-nationall刁叭andCaseSummaries[J」.NewYorkUniversityEnvironmen-tal肠wJournal,Vol.11(2(X)2).ºSeeL.YvesFortier&StephenL.D仃mer,IndireotExproptia-tioninthe肠wofInternationalInvestmenl:1KnowItWhen1SeeIt,orCaveatInvestor仁J].ICSIDReview,Vol.19(2(卫又),p3的.85西南政法大学学报根据该学说,区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果,尤其对投资的干预程度该学说认为,为行使“治安权”(P(,hcepow-er)¹而合法制定的法律不会对财产权产生充分限制性的效果(asufieientlyrestrietiveefeet);相反,如果一项或一系列政府措施具有此类效果,则当然地构成间接征收。尽管纯粹效果标准说也认为并非所有政府干预都构成间接征收,但这取决于干预效果而非千预目的。有学者认为,“间接征收只能根据效果方可进行考察,相反的主张(指目的标准一引者注)会使这一概念变得模糊不清川‘i。不难发现,纯粹效果标准说与1922年霍姆斯(Holmes)法官在pennsyl-vanisC()al.v.Mahon案中所做的经典阐述颇为一致。霍氏指出:“如果法律走了太远(tofar),它就会被认定构成夺取(taking)”。。由于霍氏并未提供判断“走了太远”的具体标准,有学者认为这是霍姆斯理论的“最明显的缺点川’。(二)目的标准(pu中osetest)根据该学说,某些情形下,具备正当的公共目的本身即足以认为政府措施正常地行使“治安权”,并且不构成征收,因而不管对投资产生的效果多么巨大,政府均无须给予补偿。不过,主张目的标准说的西方学者也认为,也应当权衡特定政府措施的效果‘6飞、(三)效果与目的兼顾标准(efeetandpu印osetest)根据该学说,在认定有关管制措施是否构成间接征收时,应该综合考虑各种情况,换言之,特定管制措施的效果与采取该措施的目的都会影响司法认定。(四)评论笔者认为,导致上述分歧的原因大致有二:从利益角度看,纯粹效果标准,或至少以效果为主兼...
