民法典的时代意义(上)-民法典意义VIP专享VIP免费

民法典的时代意义（上）台湾的“民法”经验，对于同文同种的大陆，参考价值是毋庸置疑的。但谈起要不要制定民法典，制定什么样的民法典，小锅小灶用了半个多世纪的经验，对于食指浩繁，决心重起炉灶，开放自由市场，既承受更多包袱，又面对更多选择的大陆，恐怕能借鉴的就有限了。欧洲方兴未艾的民法典运动，最大的一块以统合为目标（未来欧洲联邦的民法典），个别的国家有的彻底翻新（荷兰），有的追求转型（前社会主义国家），共同面对的则是全球化下英美法家族的招手。中国大陆的民法典运动很难摆脱这样的公转，虽然它也不可能放弃在亚洲的自转。从此一位角提出和讨论民法典问题，即不能不重新寻找并确认它的时代意义，民法毕竟不等同于民法典，如果说人类的经验肯定了民法的不可替代性，民法典始终还只是一种可能的选择，它的内容和形式，当然也有回应时代新变化，因地制宜的必要。一、民法典的历史功能历史上的法典，从最早巴比伦的汉默拉比法典，印度的摩奴法典，罗马的十二铜表法，到中国的唐律，都反映了那个时代、国度的精神状态和物质条件。我们这里只谈以民事规范为内容的民法典，最早的当然要追到公元三到六世纪罗马帝国的历次民法典，而以六世纪中叶整编完竣的国法大全，影响后世最为深远。但在内容和形式上直接对现代民法典有引路之功的，还是源于十七世纪中叶、逐渐笼罩全欧的启蒙精神与政治上的绝对主义，而从十八世纪中期就陆续在许多欧洲国家开始摸索、尝试的民法典，其中无疑要以一八O四年的拿破仑法典，无论在理性主义价值的展现上或立法技术的成熟上，堪称巅峰之作，一百年后问世的德国民法典（一九OO）和瑞士民法典（一九一二）则踵事增华，更进一步反映了欧洲工业化后的新面貌.一九二二年苏联制定、一九六四年重新制定的民法典，虽然不够耀眼，但也标示了社会主义国家民法可以摆放的最佳位置.总的来讲，二十世纪在世界各角落产出应该不下一百部的民法典，直接间接几乎没有不受法国或德国民法典影响者，而此二法典在概念体系上则又处处可见罗马法的影子。整理各方的评价，欧陆民法典有以下几个功能是普遍受到肯定的：1、统一国法欧洲大陆的民法典运动开始于十八世纪，绝对不是偶然。民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等等，其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在藉此宣示和稳定其统一的、无上的主权，对于民族国家的建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制的轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。相对的，同一时期的英国，其王室法院判决形成的普通法早已成为主要法源，而海岛天险、单一语言也使民族国家自然形成，民法典的制定就显得没有那么迫切.2、揭橥价值近代民法典也代表一种乐观的理性主义，相信个人自由和自利动机会给社会带来最大的福祉。拿破仑法典成功的主要原因，就在它从所有权绝对、契约自由到男女婚姻自由、平等继承，非常一致的、全面的建立了个人主义的价值秩序.这种「一次说清楚」的民法典，可为初期资本主义社会奠定稳固的基础结构，是修东墙补西墙式的零星立法难以望其项背的。同一时间北美洲以宪法形式做到的，欧洲大陆也用民法典来实现，可谓异曲同工.3、建立体系MaxWeber在他的巨著「经济与社会」中曾把法典分为两种类型，第一种是由某位启蒙的领导者锐意革新，藉法典的公布和实施来开创新纪元，上述两种功能在此类民法典即十分显著。但第二种类型，则不强调原则的创新，其主要功能反而在于提高法律的理性程度，把多年累积的实务和学说加以体系化，使法律的适用和法律的专业教育都容易得多，这类法典的学院味道比较浓厚，罗马帝国的国法大全实际上就是法律和法学见解的整理汇编，到了自然科学兴起的十八世纪，体系化的追求更被视为当然，被冠上「法学实定主义」之名的德国民法典，其主要贡献即在于把潘德克吞学说(Pandektenwissenschaft)的纯净体系转变为法律体例，去芜存菁而继往开来。4、集中资讯第二种类型的法典除了强调体系化以外，也有藉法典本身的规范整全性格，降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意的功能。特别是早期的民法典，还沈浸于...