建设工程专项法律实务上编第一讲:施工合同司法解释的主要内容及在办理案件中的运用何谓建设工程合同合同法第 269 条,承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，包括勘察合同、设计合同、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用问题注意该解释仅是针对建设工程合同中的建设施工合同作出的解释,对勘察合同和设计合同是不适用的。 施工合同无效的五类情形：（司法解释第 1 条和第 4 条） 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的; 4、违法分包 5、转包如何理解上述五类情形？1 、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 . 建设部对资质进行了规定，三个序列：施工总承包序列、专业承包序列、劳务分包序列,每个序列里又分资质等级。没有资质,就是没有取得任何序列的任何资质等级;超越资质等级,好理解。2 、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 这实际上就是挂靠。但司法实践中一般不容易认定。施工单位肯定不会说自己是挂靠，否则会被行政处罚;建设单位也较难拿出证据证明对方是挂靠，同时建设单位也不愿提出对方是挂靠，提出了就相当于说是自己审核把关不严格.那实践中如何认定挂靠呢？可依据建设部 124 号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第 15 条的规定来认定.“第十五条 禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”3 、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 1）应招标而不招标，合同无效。那如何认定招标的范围呢？参见《招标投标法》第 3 条和《工程建设项目招标范围和规模标准》。实践中的两种常见情况:一为 将总包外工程直接发包，而不进行招投标；工程实践中，总包往往承包一个土建和安装工程，对其他工程如装饰工程没有纳入总包范围。则装饰工程若发包的话，也必须招投标，否则无效。二为 将总包中的部分范围收回又直接发包，而不进行招投标，合同无效。如总包的范围包括了装修工程，但施工过程中，等施工到装修工程要发包的时候,建...
