国际法第一章国际法：国际法是指在国际交往中形成的，主要调整国家间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度的总体.第三节、国际法的渊源【名词解释】一、国际法渊源是指国际法作为有效法律规范所形成的方式或程序，国际法的历史渊源指国际法的规范第一次出现的处所。《国际法院规约》第38条第1款是对国际法渊源的权威说明。二、国际法的主要渊源：1、国际条约（国际协定法）（1）从国际条约的内容和宗旨来分析，条约可分为造法性条约和契约性条约造法性条约：以确立或更改国际法规范为内容，参加国家多，具有一般国际法的效力，是一般国际法的渊源。契约性条约：其内容通常不超出现行国际法规范的范围，而且只对少数缔约国有效，不具有一般国际法约束力，不是一般国际法的渊源。（2）条约只对缔约方有效。2、国际习惯：各国在反复实践中形成的，具有法律约束力的不成文的行为规则，是国际法主要渊源之一。必须具备以下两个要件（1）通例之存在。通例（usage），又称常例或惯例，指各国对某种事项长期重复地采取的类似行为。这种行为，由于为国际社会的许多国家长期和反复地采取，形成某些公认的规则。——“物质因素”（2）通例被各国确认具有法律约束力，即这些通例按照国际法为必须的和正当的信念下形成的——“心理因素”国际习惯存在的证据包括：国家之间签订的协议等国际文件；国家的各种外交文件、国内的立法文件；国际组织和国际会议的文件；国际和国内的司法判决等。国际习惯可以成为“一般国际法”，但不一定是“普遍国际法”，如某一国家清楚而且一贯的反对，则此规则不适用于该反对国。国际习惯在国际法基本原则、国家主权的范围、自卫的定义、国家豁免、国家责任、国家和政府的承认和继承、外层空间法、国际刑法、国际原子能法等领域仍大量存在。3、国际法的其他渊源——一般法律原则（1）各国学者对“一般法律原则”的不同理解：一般法律原则就是国际法的一般原则或基本原则；一般法律原则是从“一般法律意识”中引申而来；“一般法律原则”是指各国法律体系的某些共有的原则，例如诚信原则、不当得利、禁止翻供、时效原则等，这些原则在各国法律体系中都是采用的，只是解释有所不同。（2）《国际法院规约》第38条规定规定的“为文明各国所承认者”可以理解为“世界各大文化及主要法系的一些共同的原则”。（3）是独立的国际法渊源，但处于次要地位，起到“补漏的作用”。4、确定法律原则的补助资料――不是直接渊源（1）司法判例：主要是指国际法院和国际仲裁法庭所作的判例。参照、引用甚至依据先前判决的事实或习惯或思路。国际法院可以确定国际习惯的存在或其判决可以作为习惯存在的证据；国内法院的判决对习惯的存在起到证据作用。（2）国际法学说：权威公法学家的学说，对国际法的形成与发展有重大影响，如：格老秀斯的名著《战争与和平法》；能证明国际法规则特别是习惯法的证据的作用（历史渊源）（3）国际组织的决议：多指普遍性政府间国际组织的决议(如联合国大会决议)，如联大1970年通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》等；在证明国际法规则特别是习惯法的证据的作用上，地位高于前两者。第五节国际法和国内法的关系【论述】一、概述不同的学术观点（一）一元论：国际法与国内法同属一个法律体系；只要二者不发生冲突，国际法规则就必须在国内直接生效。1、国内法优先说：国际法的效力来自国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力，因此在统一的法律体系中，国际法在国内法之下，从属于国内法，是次一等的法律。实践中，往往用国内法抵触国际法。2、国际法优先说：在这个体系内，国内法的效力是国际法赋予的，因此国际法位于国内法之上，在国际法之下有许多并立的国内法；国际法的效力来自一个最高规范“条约必须遵守”。（二）国际法和国内法平行说（二元论）：强调二者的对立性，认为国际法和国内法是两种不同的法律体系，因为它们的调整对象和法律效力根据不同，国际法本身不能成为国内法的一部分，要采取纳入或转化的方式在国内发生效力。二、国际法与国内法是相互联系的两个法律体系（一）国际法不能干预国家按...
