1/6论实际施工人的权利及保护程序xx金奥律师事务所章小岚洪友红摘要：许多承包人取得工程建设资格之后并不进行施工，而是交由挂靠单位或者将工程再次转包或非法分包以完成工程施工，由此出现了我国建筑市场的乱象：挂靠经营、非法转包、非法分包。但是为保护一些弱势群体的利益，应当在很多方面强调实际施工人的权利并加强对实际施工人权利的保护。矚慫润厲钐瘗睞枥庑赖賃軔朧。关键词：实际施工人、权利、保护、程序前言按照《建筑法》、《合同法》等法律规定，挂靠施工人、非法转包施工人、非法分包施工人与承包方签订的合同属无效合同，一旦发生纠纷，就会造成施工的工程难以验收，相关责任难以认定，工程价款难以确定。而且很多时候，鉴于合同相对性原则，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。且根据《建筑法》、《合同法》等法律规定，他们与发包方签订的合同属无效合同，无效合同不属于法律保护范围。而鉴于种种国情社情，实际施工人在很长一段时间内还将广泛存在。而实际施工人利益背后还依附着一个庞大的农民工群体，据此，为保护一些弱势群体的利益，还应当在很多方面强调实际施工人的权利并加强对实际施工人权利的保护。聞創沟燴鐺險爱氇谴净祸測樅。一、实际施工人概念建筑行业违法违规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的非法分包或转包，没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同等各种方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第4条规定：“承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第26条规定：“实际施工人以转包人、非法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，实际施工人的范围既包括转包人、非法分包人的合同相对人，也应当包括借用他人资质承揽工程的施工人，即挂靠人。残骛楼諍锩瀨濟溆塹籟婭骒東。（一）挂靠我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”就房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准来说，房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。资质的划分标准从企业资信能力、企业主要管理人员和专业技术人员要求、科技进步水平、代表工程业绩、企业收入、设备等方面来评定。不同总承包企业资质的承包工程范围又有所不同。但是鉴于资质评定的标准高、要求严，建筑行业中大大小小的建筑企业并不能都满足资质要求，目前总体来说，建筑市场竞争非常激烈，对于一些不具备资质的建筑企业，他们能够通过关系拿到在资质范围之外建设工程施工合同。但资质成为了拦路虎，于是借用资质的挂靠现象就广泛萌生了。酽锕极額閉镇桧猪訣锥顧荭钯。挂靠具有两种表现形式：直接借用资质型和内部承包型。直接借用型是以高资质等级施工单位的名义与发包人签订建设工程施工合同，由低资质登记的施工单位直接施工。内部承包型一般是指个人实际施工人手头上有施工项目，由高资质等级施工单位的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后高资质等级施工单位任命或聘用个人为项目经理或施工负责人，施工单位与个人签订内部承包合同。据此看来，尽管内部承包型挂靠更具有隐蔽性，但是不能否2/6定的是，两种形式都是挂靠，高资质登记施工单位并不参与实际施工。彈贸摄尔霁毙攬砖卤庑诒尔肤。（二）非法转包非法转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包...
