精品文档. 第二章 刑法的基本原则◆所谓刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于全部刑法规范，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。具有指导刑事立法、刑事司法的作用和意义，并体现刑事法制基本精神。◆其具有如下特征: ①一般说来，应是刑法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。但也不排除与其他部门法共同使用同一原则。②贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的原则。③是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的原则。第一节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的渊源和历史发展1.罪刑法定原则之源起◆根据德国学者修特兰达1911 年发表的《罪刑法定主义的原则的历史展开》一文的研究，罪刑法定原则渊源于中世纪的英国大宪章。英国 1215《自由大宪章》 第 39 条规定：“凡自由民除经其贵族依法审判或遵照内国法之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜查或逮捕”。这也是日本及我国刑法理论界的通说。 欧洲大陆刑法学界多数学者则认为，近代刑法中的罪刑法定原则是欧洲启蒙思想影响下的产物。2.罪刑法定原则的历史沿革◆形式主义的罪刑法定原则经历了绝对的罪刑法定原则向相对的罪刑法定原则的转变。◆绝对的罪刑法定原则要求立法机关制定的有关犯罪和刑罚的规定必须绝对确定，司法人员只能机械地执行既定的法律而不容许作任何的选择和变通，由此演化出四个具体要求：①绝对排斥习惯法的适用②法律绝对不得溯及既往③绝对禁止类推④绝对禁止不定期刑◆相对的罪刑法定原则在刑法的渊源上，由绝对排斥习惯法到允许习惯、判例、条理等成为刑法的间接渊源；在刑法的溯及力上，由绝对不得溯及既往到允许采用从旧兼从轻的原则；在法定刑上，由绝对确定的法定刑到允许采用相对的不定期刑；在定罪根据上，由绝对禁止类推到有条件地适用类推和严格限制的扩大解释【案例】在云南省屏边苗族自治县，苗族有在每年三月三对歌中抢婚的习俗，男方强行抢走女方后，不管女方是否自愿，男方就可以与其发生性关系；在西双版纳傣族地区，男女双方一旦有了婚约，男方就可以不管女方是否同意就硬行抢亲，强行同居。在藏族地区， 有幼女 “戴天头” 的习俗， 即女孩子到了13 岁时便被视为成年人并举行成人礼，此后男子与其发生性行为或者结婚，在当地社会（甚至包括被害人）都习以为常，藏族群众反对以奸淫幼女论处。精品文档. 3.罪刑法定原则之思想渊源①三权分立学说孟德斯鸠将国家权力分为立...
