下载后可任意编辑如何实现抵押关系内在平衡的制度设计12024 年 5 月 29 日下载后可任意编辑22024 年 5 月 29 日下载后可任意编辑实现抵押关系内在平衡之制度设计彭诚信 祝 杰上传时间: -4-6摘 要:主合同的变更会对抵押权产生影响。中国担保法对此未做出规定属于立法漏洞。考虑到保证与抵押合同的同一性,未来的物权法或民法典物权编应规定,主合同的变更对抵押权的影响准用保证的规定。担保关系的存在并不表明担保权人对其债权不负任何义务。担保债权人的义务的存在具有必定性与合理性。关键词:抵押权、抵押合同、保证、担保债权人的义务 任何良好法律制度的构建都必须寻求其内部权利义务关系的平衡。传统民法理论着重于对抵押权效能的分析,即对抵押权人(债权人)利益的保护[1],对抵押人的利益则重视不足。厚抵押权人而薄抵押人[2]的抵押权制度在这方面并非一个完善的制度设计,它在缺乏对抵押人保护的同时也损害了担保制度的进展。抵押权制度应经过兼顾抵押人的利益保护而使其内在法律关系得到完善。给予抵押人在主合同变更时以抗辩权,以及对担保债权人课以一定的法律义务是实现抵押关系内在平衡的最佳途径。一、主合同变更对抵押权的影响[3]主合同变更对担保效力的影响在保证制度中已有所反映。<担保法>第 24 条规定:”债权人与债务人协议变更主合同的,应当取32024 年 5 月 29 日下载后可任意编辑得保证人的书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,根据约定。”该主合同变更影响保证责任的规定对债权人而言太过苛刻,使得保证难以适应实践的需要并限制了保证制度应有功能的发挥。<担保法解释>第 28 条、第29 条、第 30 条对主合同的债权转移、部分转让和内容的变更对保证的影响做了具体修正。特别是第 30 条的规定——保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动,未经保证人同意的,假如减轻债务人的债务的,保证人仍应对变更后的合同承担保证责任;假如加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任——提出了主合同内容变更影响保证责任的具体原则,这使得担保法对主合同变更影响保证责任的调整更具全面性和灵活性。不过,中国担保法没有对依主合同所设定的抵押是否受其变更影响做出规定,而审判实践已提出这一问题。[4]由此涌现出的问题是,债权人与债务人协商变更主合同,是否要经抵押人同意?未经其同意,其责任是否能够免除?主合同的变更会对抵押权产...
