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当下”(二)重新理解法律移植——从“历史”走向“

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低价出售百度文库财富值帐号 实力见证一切 联系旺旺 whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号 价格公道合理 联系 QQ1747-88632http://whx0910.taobao.com重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”(二) 三 指出法律移植历史研究背后的价值立场问题,尽管是必须的,但并不是“如何深刻”的。为了深入探讨这种研究背后的态度价值立场问题,我们还需挖掘一个重要问题:法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革究竟是什么关系? 关于法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革的相互关系,以往有学者曾经触及过,但仅仅是触及,因为,这些学者的“触及”式讨论主要是从“法律移植的方法和途径”角度出发的,比如,法律移植的立法方式、司法方式、理论方式或途径等。[13]在本文中,我的目的不是重复这样的观点,而是尝试指出法律移植和广义“立法”运动、法律变革的某种隐蔽关系,尝试揭示法律移植的实质特性,法律移植实践本身的价值态度立场,从而去深入揭发法律移植历史研究的价值态度立场问题,进而,从特定角度去论证:通过法律移植历史研究而得出的结论“针对未来是或然的”,其为什么是不可避免的。我还认为,廓清两者的相互关系,是理解法律移植的一个关键向度,同时,又是开辟法律移植研究思考“未来应该如何展开”的激励路标。 在我看来,法律移植实际上是广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法律革命的“代用词语”。换言之,法律移植的实质在基本层面上和广义“立法”是同一的。之所以这样认为,乃是因为如下两个理由。 第一,我们完全可以发现,法律移植的讨论总是(尽管并不完全是)涉及了两个相互对立的假定前提——“法律移植是应该的”/“法律移植是不应该的”,不论这种涉及是正面肯定的(即条件具备可以移植),还是负面否定的(即条件不具备所以不能移植),或者,仅仅是完全肯定或完全否定(即根本就应移植或不应移植)。这样两个对立的假定前提,显然,与其他“应然”的法学或法律实践问题,有着互换性质。这里的意思是说,法律移植时常是变相的其他法学或法律实践问题,比如,“是否应该制定、补充、修改、废除法律”,“是否应该通过司法来弥补法律”,“是否应该法律变革”等问题的一种表达方式。毕竟,我们能够明显地看到,其一,法律移植的最终结果只能通过制定、修改、废除法律或某种司法解决的方式加以实现;其二,在谈论法律移植的时候,人们总是期待着“如何实现法律变化”这一实践目标。正是在这里,法...

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