普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制——对传统侵权法的反思许明月 西南政法大学 教授 关键词: 普遍性侵权/侵权分配/救济分配/机会主义/赔偿实际损失原则 /法律控制 内容提要: 传统侵权法从补偿受害人损失的基本功能定位出发,确立了赔偿受害人实际损失的原则
在现代社会中,由于普遍性侵权的大量存在,按照这一原则确立的侵权制度可能被侵权人用来谋求巨大的利益
由此形成的侵权制度在某些场合不仅不能有效地抑制侵权,而且还可能产生激励侵权的效果
这是因为侵权救济中存在着各种机会因素及其被侵权人利用的可能性
为防止普遍性侵权现象的泛滥,应当从宏观控制的角度出发,建立作为社会控制对策的综合侵权控制法律机制
传统侵权损害赔偿制度主要体现了侵权法的补偿功能,各国侵权法一般都维持了这样一个基本规则:要求侵权人赔偿受害人因侵权行为而受到的实际利益损失
①然而在现代社会,这种侵权赔偿原则至少在相当数量的侵权案件中是不利于被害人而有利于侵权人的
考虑到现代社会中普遍性侵权的大量存在以及普遍性侵权中存在的机会主义因素,从宏观的社会控制角度来看,这种规则在很多情况下会产生激励而非抑制侵权的效果
一、侵权分配、救济分配、赔偿实际损失原则及其效用 从理论上说,侵权行为的发生必然会引起当事人之间的利益②变化
这种变化通常表现为当事人之间非基于双方自愿的利益或损失的不适当分配
就侵权行为的客观效果来说,侵权人之所以成为侵权人,是因为利益或损失因侵权行为产生了有利于他的分配;同样,受害人之所以成为受害人,是因为利益或损失因侵权行为产生了不利于他的分配
而且侵权的分配结果是强制性的,不管当事人是否愿意,一旦侵权发生,就会在当事人之间形成一种新的利益格局
因侵权产生的分配通常可能是一种利益不适当的分配(如利益的转移),也可能表现为损失的不适当分担
例如,甲驾车因刹车失灵,冲向乙的耕牛,导致耕牛死亡
