宪法私法化理论在中国的可行性探讨

宪法私法化理论在中国的可行性探讨一、宪法私法化的兴起 宪法作为人民权利书，以保障公民的基本权利为根本目的，主要调整两种法律关系: 一为国家机关与国家机关之间的权力划分，机构组织关系; 一为国家与公民之间的关系。前一种关系被早期的宪法( 如美国 1789 年宪法) 视为唯一的调整对象，也一直是宪法的重心所在。宪法调整后一种关系主要体现为宪法中的公民基本权利。立宪者将基本权利写入宪法的初衷是想用基本权利来围一道栅栏，把国家权力圈起来，把政治国家和市民社会界分开来。依据此时代的思想，国家之权利行使，须予节制，而人民的基本权利，原则上是无所限制的。在这样两种利益相互对立之下，国家之权利，由基本权利之规定予以节制，而私人的权利，则由契约予以节制。 所以，公民的基本权利是一种防卫权，最初的功能在于保护公民免遭国家滥权的侵害，具有纯粹对抗国家的性质，而非针对其他私法上的主体，究其实质是公权。至于私权的调节，大陆法系国家有一套高度体系化和独立化的私法系统，尤以民法典为主。以民法进展较为完善的德国为例，民法典继受于历史悠久的罗马法，无论其理论的形成或是成文法典的制定都早于近代宪法，私法早早地形成了一个独立的体系，统治着市民社会，后起的宪法，虽然有最高法的地位，但很长一段时期内，它与私法的联系不如与其它部门法那样紧密。20 世纪以来，社会发生了巨大变化。首先，国家在社会经济生活中扮演了更主动的角色，更多地干预社会经济生活，并常常借助私法组织、私法方式来履行管理职能，使得公私领域界限模糊，同时导致公私法的传统划分变得不确定了。其次，第二代人权的兴起。在社会化思潮和劳工运动的影响下，大量社会经济权利被创设出来。这些新人权不同于国家仅负有不侵犯义务的第一代人权，国家还负有让人民享有社会经济权利的积极义务。第三，私法主体也发生了分化，市民社会不再只是由分散的个人构成，团体也成为了私法主体，并且一些强势的团体和个人已经具备了压制其他主体的实力，在平等主体身份的掩护下，借助私法自治、契约自由等原则与其他私法主体进行交易，使得主体间的强弱差距不断拉大，对其他主体的权利构成了极大的威胁。 另外，在实体法方面，《魏玛宪法》中出现了直接规定一定私法关系的条款，构成了独立的法律规则，具有直接适用性，分别以宪法中的言论自由权和结社自由权对私法的契约自由进行限制，开了宪法直接调整私人关系的先例。于是，有学者开始讨论用...