第1页共27页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共27页德国公司治理法典的内容、创新与最新进展彭真明陆剑来源：北大法律信息网（一）德国公司治理法典的内容简介1、法性质与效力《法典》以概括性的、易于理解的方式整合了不同的现行法律，即《股份法》、《商法典》、《共同决定法》，以及分散于其他法律中的关于公司管理和监督的规定。《法典》的制定，不仅是对现有的法律进行整合的过程，也是对法律的空白进行填补的过程，首次规定董事会与监事会的合作问题及董事会、监事会主席的定位问题。但《法典》并不是德国立法机关制定的法律，而是由司法部长任命的一个政府委员会制定的规范性文件，所以《法典》并无直接或间接的法律效力。在2002年6月21日，联邦议会通过了《透明和公开法》，并于同年7月25日在《联邦法律公报》上颁布。《透明和公开法》实际上是对《德国股份法》和《德国商法典》的部分条文的修订，旨在增强公司，特别是上市公司事务尤其是财务状况的透明化，以期更好保护投资人利益。根据公司治理委员会的建议，《法典》应该是不具有强制力的，但要在法律上规定说明义务，《透明和公开法》修订了《德国股份法》的第161条。该条被命名为“对《法典》的‘说明’”，即“上市公司的董事会和监事会每第2页共27页第1页共27页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共27页年要对如下情况进行说明：公司遵行和已经遵行了由联邦司法部在《联邦司法部公报》电子版的官方部分公布的《法典》的最佳行为建议,或者哪些建议公司不予采纳或者过去没有采纳。这一‘说明’应向股东持续性地公开。”通过《法典》和法定说明义务的共同作用，在《德国股份法》上创立了一个被称为“遵循或解释”的原则。同时，这一条文也在《德国股份法》和《法典》之间架起了一道桥梁，使原本不具有法律效力的《法典》也因而具有了一定的法律意义。2、条款类型与效力《法典》是实质意义的企业宪法，内容包括三大项：其中最重要的是重述法律的规定，特别是《股份法》、《商法》、《共同决定法》等，这些规定公司及其相关机构必须要遵守。但《法典》并非逐字逐句地重述法律的规定，其仍在条文中阐述了司法部德国公司治理委员会对相关法律的见解；另一部分则为最佳行为建议或称推荐性法条（recommendation）,上市公司若未遵循其规定，则必须公开告知，并披露此信息。《法典》最初的版本中共包含62条最佳行为建议，在2005年增加到72条，在2006年最新的版本中则增加到81条。最后一部分为软性建议(suggestion)，《法典》中最初包含17条软性建议，在最新的版本中，增加到20条。依照德国司法部公司治理法典委员会的见解，这类建议并非必须达成的事项，而第3页共27页第2页共27页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共27页是将此部分视为实务上最好的实际状况，企业有完全的自由去决定是否遵从此类软性建议。此三部分，其法律效力也不尽相同。按照中文的翻译依次可表达为“必须”条款，“应当”(shall)条款，“可以”或“能”(shouldorcan)。简言之，《法典》中的最佳行为建议法条中使用了“应当”，公司对81条最佳行为建议可以依据本身的实际情况加以调整，但有义务每年加以公布其是否遵循《法典》中的建议为之。公司法典委员会将此称为“遵循或解释”（complyorexplain）原则。实质上，通过此原则赋予公司足够的自由依照公司各部门与企业本身的特殊需要做相应的调整。公司法典委员会也希望借此给德国企业留下更多的弹性和自我调整的空间。所谓的软性建议则采取“可以”或“能”的表达方式，即公司无须对外披露其是否遵循该条款，可依企业本身需求做调整。其余部分则没有包含前述的字眼，等同于具有法律效力的一般法条，是企业必须要遵守的强制性规范。强制性规范的范例如《法典》2.3.1第一句：董事会每年必须至少召开一次全体股东大会，并提供详细议程。此条款本质上是对股东常会的召集规定，并重述《股份法》第124条与第175条对股东会的规定。而2.3.1后半句则是典型的最佳行为建议，此句规定：（召开股东会）董事会不仅...
