第1页共11页本文格式为Word版下载后可任意编辑和复制浅谈借款合同的担保摘要：借款合同的担保,是指借款合同当事人依据法律规定或者当事人商定,经双方协商实行的促使一方履行合同义务,保证他方权利得以实现的法律手段。它是保证借款合同履行,避开或削减贷款风险,维护债权人利益的一种法律制度。借款合同的担保源于债的担保制度。在民法理论上,债的担保有一般担保和特殊担保之分。（1）一般担保是指债务人必需以其全部的全部财产作为履行债务的总担保。（2）特殊担保是相对一般担保而言,它并非以债务人的一般财产作为债权担保,而是以债务人或者第三人的特定财产或者特定的人一般财产（包括信誉）作为债权担保,其目的就在于保障特定的债权。依据担保内容的不同,又将特殊担保分为人的、物的担保和金钱担保三类。所谓人的担保,是指由当事人以外的第三人以其一般财产和信誉为债务人的债务供应担保,其典型形态为保证；所谓物的担保,是指以当事人或第三人的特定第2页共11页本文格式为Word版下载后可任意编辑和复制财产为债务人的债务供应担保,主要方式有抵押、质押、留置、让与担保、全部权保留等；所谓金钱担保,指通过肯定金钱的得失来督促当事人乐观地、适当地履行自己的债务,保障债权实现,主要用定金方式。我国《担保法》所称担保专指特殊担保,不包括一般担保。担保法确立的担保方式主要有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金,既有人的担保,也有物的担保和金钱担保。而根据《贷款通则》的规定,借款合同的担保只能适用保证、抵押、质押三种方式,留置和定金这两种担保方式不适用于借款合同。《担保法》明确规定,保证、抵押、质押均必需实行书面形式。考虑到经济生活的简单性和多样性《,担保法》在第93条又作了说明性规定“:本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真,也可以是主合同的担保条款”。因此,借款合同的当事人既可以采纳由出借方、借款方、担保方三方当事人共同协商在借款合同中设立担保条款、并由担保方在合同中签字的方式,也可以采纳由贷款方与担保方签订担保合同的方式。第3页共11页本文格式为Word版下载后可任意编辑和复制毕竟采纳何种方式,由担保人和借款合同的当事人共同协商确定。一、担保法律关系讨论担保法律关系,对于正确确定诉讼主体,认定合同的法律效力,明确当事人的民事责任,具有重要意义。担保法律关系的构成要素,包括主体、客体和内容三个方面:（一）主体担保法律关系的主体包括接受担保的一方和供应担保的一方。1.接受担保的一方在担保借款合同纠纷中,接受担保的一方是贷款人,一般是案件中的原告。2.供应担保的一方在担保借款合同的纠纷中,供应担保一方,在保证担保中,只能是第三人,在抵押和质押担保中,既可以是借款人,也可以是第三人,他们一般是诉讼中的被告。保证人、抵押人和出质人是有资格限制的,对此《,担保法》分别第4页共11页本文格式为Word版下载后可任意编辑和复制作了明确规定:（1）保证人。《担保法》第7条规定,具有代为清偿力量的法人、其他组织或者公民,可以作担保人。依据《担保法》第8条、第9条、第10条的规定,国家机关（除经国务院批准主使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的以外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经企业法人授权的分支机构、职能部门不得为保证人。（2）抵押人。抵押人必需是可以设立抵押的财产的全部权人、处分权人或全部权人授权的人；依法不能抵押的财产的全部权人或处分权人不能作为抵押人。依据《担保法》第34条第5项的规定,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以设立抵押。这里,承包人既不是土地的全部权人,也不是土地的处分权人,仅是土地的使用权人,但因经发包人既全部权人授权同意,承包人便可以将土地使用权进行抵押。财产全部权人的授权同意,应认为是抵押权利的让渡,实际上也是处分权的转让。在此种状况下,假如发生纠纷,因财产全部权人不是抵押人,而不能成为被告,但案件处理结果与其有法律上的利害关系,故应将其作为第5页共11页本文格式为Word版下载后可任意...
