正当防卫若干问题浅析作者：苏杭作者单位：西南政法大学法学院重庆（400031）摘要：本文针对正当防卫中存在的几个特殊性问题和司法实践中的具体案件从正当防卫概念、构成要件和正当性根据出发，对这些问题作了深入浅出的分析，并将一些易于混淆的概念作了一定层次上的比较，同时试图对司法实践中的某类案件作出一个让从业人员易于分析解构的模式，以促进刑法司法水平的提升。关键词：正当防卫，假想防卫，挑拨防卫，类似防卫，特殊防卫权，正当防卫司法实务前言：作为违法性阻却事由之一的正当防卫，无论是对公民权利的保护，还是对公共秩序的维护，都有着重要的意义。也正如此，近年来围绕着正当防卫问题进行了相当多的争论。例如日本学者们把正当防卫的“防卫意思”和过当问题作为讨论的焦点，德国的法学家们则在正当防卫的正当化理由方面进行着激烈的争论。本文拟针对正当防卫中的一些特殊问题和易混淆问题做出学理分析，以求在实务中能够更好的把握。正文：一、正当防卫的一般理论（一）正当防卫的正当性根据>正当防卫是违法性阻却事由之一。所谓“违法性阻却事由”是指一种行为符合了犯罪构成要件，但该特殊事由的存在却排除了该行为的违法性，使得这种行为正当化。学术界对正当防卫的定义颇多，大陆有学者认为“我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为”①；台湾学者认为“正当防卫，亦称紧急防卫，乃为防卫自己或他人之权利，对于现在不法之侵害，用自力加以排除之反击行为也”②；日本学者认为正当防卫是“紧急行为。当面临紧急的不法侵害，且没有足够的时间和方法寻求官方保护时，国家承认个人权利的防卫行为。③”从上述定义中我们可以看到，正当防卫的设立允许了公民在特定条件下行使公权力的权利，然而传统刑法理论却坚持认为公权力只能由国家行使，私人不能拥有对其他个体行使公权力且不受追究的能力。因此，正当防卫所外在的表象是与传统刑法理论背道而驰的。为了使得“正当防卫”的理论基础更加完善和坚实，为了突破上述法理瓶径，各国学者都在正当防卫正当性根据这个问题上进行着孜孜不倦的努力。总的来看，德国学者在正当防卫的正当性和目的性的研究①赵秉志主编：《新刑法教程》[M]，中国人民大学出版社1997，第250页②翁国梁著：《中国刑法总论》[M]，正中书局1970，第114—115页③[日]木村鬼二主编：《刑法学词典》[M]，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991，第197页上研究颇多。19世纪以来，德国法学家主要在“个人的保全”与“法的确证”两个原理上寻找根据。“个人的保全”原理是在社会契约论的基础上提出的。该原理认为，个体把主权（包括出于自我保护本能的自我防卫权）让渡给政治国家，首要目的为公共机构能对个体权利的加以保护，在国家不能给予保护的紧急状态下，个体完全可以行使自我防卫权，因为社会契约论认为任何法和规则都不能剥夺人的基本的求得生存权。在一定的紧急情况下，个体的最基本权利受到了侵害，而国家无力或无法给予救济则倘若仍遵循“公权力只能由国家行使，私人不能拥有对其他个体行使公权力且不受追究的能力”的传统刑法原理，社会契约论者就认为这违背了公民最初将主权让渡于国家的目的，也违背了享有公民让渡的主权的国家制定的刑法的立法目的。认为公民不享有正当防卫权的传统观点是与人民主权说和社会契约论的实质相悖的。“法的确证”原理是基于黑格耳“否定的否定为肯定”学说提出。根据这一理论，不法行为是对法的否定，正当防卫是对不法行为的否定、对法秩序的确证，因而是正当的。日本学者对正当防卫的正当性根据也形成了两种观点。一被称为“社会的相当性”，它立于重视行为价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护一种法律秩序服务的行为，因此作为社会的相当行为被正当化。；另一种观点从法益出发立足结果价值的立场，主张通过法益衡量，不正当的攻击者的利益在一定限度内，其法益受到被害法益的防卫的否定。从各方面来看，德日学者的成果为正当防卫理论的发展起到了巨...
