－1－警惕合同缔结不成的风险“生意不成情义在”反映了一种理想的状态，但现实并不尽如人意，因生意不成而发生的纠纷并不少见。在生意不成的情况下，合同就成为双方“掰扯”的最重要证据，能否“制服”对方就要看当初合同是怎么约定的，对可能发生的意外状况是否作了有利于己方的未雨绸缪的安排。但是，承担违约责任的前提是双方之间存在有效的合同，如果双方尚未签订合同，或者虽然签订了合同但被认定合同无效，双方之间的纠纷又当如何解决？为了叙述的简便，我们把这种合同尚未签订或者合同无效的情形统称为“没有合同”。“没有合同”是一种什么状态？通常所谓的合同是指一份书面文件（纸质的或电子的），经过合同双方或多方签字盖章确认。“没有合同”分两种情况，一种是还没有签订合同，一种是签订的合同未生效、无效或者被撤销。前一种情况是事实上合同不存在，后一种情况是事实上合同存在，但因法律上的原因而视为其不存在。没有合同≠没有义务有合同则有义务，但是没有合同不等于没有义务。很多人想当然地认为，既然没有合同，自然就不受合同约束，这种想法是非常错误的。合同法除了规定违约责任，还规定了缔约过失责－2－任。缔约过失责任是一种合同前义务，也就是说在合同订立之前，双方就已经进入一种缔约状态，这种状态就应当受到法律的保护，这也正是文章开头耶林那句话所表达的意思。英美法系的合同法以对价制度为核心，没有对价的允诺是得不到法律保护的，但是有对价的允诺也是不允许反言的，这就是“不得自食其言”原则。与此类似，大陆法系建立了诚实信用原则，民商事活动必须以诚信为本，并不是只有白纸黑字才有约束力。“缔约过失责任”与“违约责任”的关系通说认为“缔约过失责任”和“违约责任”是在合同的不同阶段适用，前者适用于合同缔约阶段，后者适用于合同生效后，二者不会产生交叉，但实际上并不尽然。例如：甲公司向乙公司销售一批颜料，销售合同未约定颜料标准。乙公司将颜料用于制造儿童玩具，因铅超标而被索赔。涉案颜料没有国家标准和行业标准，双方合同中对相关标准也没有进行约定，虽然按照国外标准铅严重超标，但难以据此判定甲公司构成违约，因为违约的前提是双方对标准有约定或者国家、行业有规定，在标准缺失的情况下，不能算违约。在此情况下，因甲公司在缔约时没有将颜料铅含量畸高的缺陷、瑕疵告知乙公司，违反了先合同义务中的如实告知义务，主观上存在过错，应当承担部分赔偿责任，这就是一种缔约过失责任。从这起案例可以看出，即使合同已经履行完－3－毕，缔约过失的责任仍然不能免除。在预约合同中，缔约过失责任和违约责任并用的情形就更为明显。对预约合同来说，不签订本约合同属于违约行为，应当承担违约责任。但对本约合同来说，合同没有签订，只进行了磋商，签订了预约合同，只能要求承担缔约过失责任。“缔约过失责任”与“侵权责任”的关系缔约过失责任是一种合同义务，规定于合同法之中，但其适用的规则更接近于侵权责任，带有浓重的侵权法色彩，甚至在部分情况下会与侵权责任发生竞合。例如，在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所发生的缔约一方对他方发生的损害，会发生缔约过失责任与违反安全保障义务之侵权责任的竞合。但在上述公共场所之外准备或商议缔约时，一方因违反保护义务而造成他方损失的，产生的是缔约过失责任。在缔约过失责任和侵权责任发生竞合的情况下，当事人可以进行选择。但需要注意，侵权法适用精神损害赔偿，合同法排斥精神损害赔偿。选择适用缔约过失责任，就不能要求进行精神损害赔偿。“缔约过失责任”的赔偿范围缔约过失责任的赔偿范围、赔偿金额往往是最容易引起争议的问题，因为缔约是由一系列的复杂活动所组成的，在对方存－4－在过错的情况下，为这一系列活动所支出的直接成本、间接成本，哪些应当赔偿、哪些不应当赔偿，都会成为问题。例如：参与土地竞拍，缴纳保证金并中标后，签订了成交确认书，但政府迟迟不签订出让合同。如果追究政府缔约过失责任，则应以中标作为分界点，中标之前的付出是企业正常的经营支出，即使不中标也会产生这部分支出。中标之后，政府占用企业资金，...
