饲养动物致人损害赔偿责任若干问题探析——兼评《侵权责任法》相关规定一、归责原则《侵权责任法》用了七个条文规定饲养动物损害责任（第78条—第84条）。从立法例上看，罗马法中就有动物致人损害的规定，《十二铜表法》第8表第6条规定，牲畜致人损害的，由其所有人把牲畜交给被害人处理，或赔偿所致的损害。此种动物所有人的无过失责任制度被近现代大陆法系国家的民法典所继承。如法国民法典第1385条规定：“动物的所有人，或者牲畜的使用人，在使用的时间内，对该动物或牲畜造成的损害，不问该动物或牲畜在其管束之下，还是走失或逃逸，均应负赔偿之责任。”德国民法典第833条规定：“1因动物致人死亡或致人的身体或健康受到伤害或致物毁损的，占有动物的人有义务向受害人赔偿由此而发生的损害。2损害由用于维持动物占有人的职业、就业或扶养的家畜引起，并且动物占有人在对动物进行监督时已尽交易中必要之注意，或损害即使在尽此种注意时仍会发生的，不发生赔偿的义务。”大多数国家的立法在动物致人损害的归责上要么采认定过错责任原则，如法国、意大利，要么采用推定过错责任，也有的国家将动物区分为使用类家养动物和奢侈类家养动物对前者采用推定过错责任，而对后者采用认定过错责任（无过错责任原则），如德国。所谓使用类家养动物是指用于职业行为、营业或者生计的家养动物，比如用于耕地的牛，放牧的马牛羊等。如此规定的立法意图在于给农业领域的生产者以优惠待遇。但是这一规定也受到质疑：首先是这些规定有效的将主要的案件排除在保有者的严格责任之外；其次是因为它造成了在定义‘饲养动物’这一术语时不必要的歧义；第三是因为人们更希望得到平等的待遇；最后是因为这些规定与对经营行为的要求比对私人活动的要求更为严格的一般趋势背道而驰。1我国民法通则第127条未区分动物种类，一概采用的是认定过错责任2。但是《侵权责任法》在归责原则上有一些变化，原则上采用了认定过错责任，但对动物园采用推定过错责任。该法第78条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任，这采用的是认定过错责任，之所以对动物的饲养人或管理人苛以严格责任，是考虑到动物属于高度危险物，动物的所有人或占有人控制着此危险物并从中获益，理应承担更严格的责任。第81条规定，动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任，这采用的是推定过错责任。之所以这样规定可能是考虑到动物园具有社会公益性质，不能对动物园的管理者苛以过重的责任。立法采用两种归责原则，实际是社会公共政策的体现。目前动物损害案件中很大一部分是所饲养的宠物致人损害，国家对饲养宠物的态度是不禁止不鼓励，而动物园饲养动物是为了向社会公众开放，丰富群众生活，这是国家所支持的，体现在立法上就是归责原则的不同。二、构成要件（一）饲养的动物动物的含义依社会一般观念确定，没有种类与性质的限制，但产生法律上责任的动物则应是归某人所有或占有或能被置于某人控制之下的动物，我国民法通则将其限定为饲养的动物。所谓饲养的动物，是指人工喂养和管束的动物，家养的动物、动物园中的动物都1克里斯蒂安冯巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第276页。2《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。”属于饲养的动物，包括老虎、狮子、大象等大型动物，也包括蜜蜂这样的小型动物。那么肉眼看不到的微生物，比如病毒、细菌是否属于动物呢？在早期的立法中并没有考虑到这类问题，但是实践中也有专门培养的病毒、细菌扩散给他人造成损害的情形。在很多国家的理论与实践中，都将对微生物的责任从对动物的责任中排除，而是将其作为危险物品责任来看待，这在于“一个人无法拥有或者监督一个微生物尽管是在实验室中培养，细菌却不是处于符合法律术语的‘管束’之下，因为在不使用显微镜的情况下，要挑选出单个的细菌是不可能的。”3“饲养的动物”将...
