刑法解释论考察及选择摘要：刑法解释是对刑法条文含义的阐述释义。抽象性和稳定性是刑法规范的固有属性，一方面文字词句无法涵盖包罗万象、错综复杂的所有社会情形；另一方面为了保障其权威性法律一经制定就不可能朝令夕改，因此刑法解释就显得尤为重要。从不同角度出发，刑法解释形成了若干种分类：依照解释的效力，可以分成有权解释和无权解释；根据解释的方式不同，一般分为文理解释和论理解释。而近年来，刑法形式解释论与实质解释论的激烈争论和日益明显的对立已然发展成为刑法学派之争中一个代表性分歧。关键词：刑法解释；形式解释论；实质解释论１形式解释论与实质解释论之对峙１.１形式解释论与实质解释论之争的历史追溯。两种解释论的争议追根溯源是由形式犯罪论与实质犯罪论的不同观点产生对峙而引发的。用日本刑法学者大谷实的观点概括，形式的犯罪论之寄义在于肯定构成要件的独立性，以社会的通俗普世价值观为前提对构成要件进行把握；实质的犯罪论则认为：“理应从刑罚处罚畛域的妥当性出发对刑罚规范或构成要件采取实质性的解释进而确定行为是否属于犯罪范畴”。德日“形式的犯罪论”是指“对构成要件的形式解释”；“实质的犯罪论”则特指“对构成要件的实质解释”。相比之下，我国的刑法解释对象范围较德日明显更为宽泛，犯罪构成只是其中一部分，量刑制度和行刑制度同样也是解释对象。产生内涵和指代范围差异的原因在于大陆法系采用三阶层递进式的构成要件结构，而我国长久以来借鉴适用的是苏联的四要件耦合式犯罪构成模式。在我国刑法学界，形式解释和实质解释的说法亦或观点最早出现于上世纪九十年代，但两种解释论出现针锋相对的情况且争论进入白热化态势则是始于张明楷和陈兴良两位教授同一时间被刊印在《中国法学》２０１０年第四期上的两篇文章。自彼时起至今，形式解释和实质解释的争持呈现方兴未艾之势。实质解释阵营的代表人物有张明楷、周详、刘艳红等；形式解释论的队伍以陈兴良教授为首，虽说力量较为薄弱，但第1页共6页旗帜鲜明、持之有故，基于理论和现实的双重考量，我认为更有坚守的必要性。１.２形式解释论与实质解释论的固有内涵。形式解释论力主尊重法条本身，忠诚于罪状最单纯的表述，认为刑法解释只能对条文进行形式的、字面的解释，而在解释主体若试图采取价值判断和实质判断则是不可取的。具体来说，形式解释论力主刑法解释要以刑法条文的字面意思为根底，要求解释具有形式合法性而不论法的善与恶。形式解释论既没有摒弃实质判断，也并非排斥通过实质判断将没有处罚必要性的行为拉出刑法调整的范围，只是在解释方法选择上坚持“先形式后实质”的顺序。如要判断某一行为是否构成犯罪应先进行形式解释，即首先考虑刑法条文只从字面上分析应具有的含义，通过将行为的现实表现和条文内容进行比对，可以发现该行为或被包含在刑法法条之中或没有；随后再进行实质解释，反复酌量这一行为是否具有刑法所规定的严重社会危害性从而需要刑法介入调整。实质的刑法解释论与形式解释论全然相反，其将立脚点置于处罚合理性与处罚必要性，主张刑法解释应该是实质而不能是形式的。它认为在评价某个行为是否需要入罪的过程中，最关键的是实质判断。评价一个涉嫌犯罪的行为应当借助和遵循处罚的合理性和处罚的必要性原则，而后依据法律规定进行定罪处罚。可以说，虽然两者都被作为评价涉嫌犯罪的依据，处罚必要性的位阶显然要高于法律条文。若处罚必要性与法律形式解释相左，法律条文应该适当变通甚至可以采用扩张解释。在实际应用中如若某行为本质上值得判处刑罚、受到刑法制裁但是又没有被以刑法条文内容的形式所包含，实质解释论者主张在不违反公民对刑法的立法和运作具有可预知性、可等待性和可期盼性的前提下，对刑法作扩大解释。此外，当行为不值得受到刑法规范调整制约的情况下，通过运用实质解释论又将其排除在犯罪范畴之外。２实质解释的缺陷与批判张明楷教授认为实质解释并不与罪刑法定原则相悖，并表示只要行为的违法性与有责性达到值得刑法介入调整的程度，在不违反罪刑法定原则本质内涵的前提下，采取扩张解释是合理正确的。笔者收集了几个典型...
