论缔约过失责任的认定

论文摘要 缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要组成部分。最早由德国法学家耶林于1861 年提出，对各国立法和判例产生了深远的影响，以后各国在立法上或在实践中承认了这一制度。我国《合同法》第 42 条和 43 条中专门规定了缔约过失责任制度，这不仅完善了我国债法制度的体系，而且也完善了交易的规则。对缔约过失责任的产生和进展上进行分析，讨论缔约过失责任的法律特征、缔约过失责任的性质;对缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的区别进行系统的分析，有助于我们对缔约过失责任进行全面的总结、概括，从而在实践中正确认定这一责任。 关键词：缔约过失 先合同义务 侵权责任 违约责任 我国《合同法》虽没有明确规定缔约过失责任的概念，但一般都认为第 42 和 43 条的规定实质上是缔约过失责任。由此产生了对缔约过失责任的不同理解，在实践中对这一责任的认定产生了困难。所以用概念分析的方法和比较的方法对缔约过失责任进行讨论，是正确认定缔约过失责任的前提。 一、缔约过失责任的理论起源及概念 概念讨论是基础性的讨论，我们首先从缔约过失责任理论的起源来分析这一制度的含义。最早明确提出缔约过失责任理论的是德国学者耶林。1861 年耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了对缔约过失责任在理论上进行深化讨论。从此，许多国家的立法和法律实践中开始应用缔约过失责任来处理问题。1940 年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第 197 条规定：从事缔约磋商行为之际，当事人应遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。第 198 条规定：于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。之后，1942 年的《意大利民法典》、1964 年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。我国在制定《合同法》时，从日本的司法实践中引入了缔约过失责任理论，在第 42 和 43 条规定了缔约过失责任。 关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益;而且于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害的，...