渎职罪司法适用疑难问题讨论(之一) 【关 键 字】渎职罪/法条关系/共犯/犯罪形态/重大损失 一、渎职罪法条关系及其适用选择 渎职罪自身法条关系，是指刑法所设定的渎职犯罪法条相互之间的关系。现行刑法设置 23 个法条对渎职犯罪作了全面规定，形成了渎职罪普通法条与特别法条并存、同质犯罪处罚原则不同的立法格局。讨论渎职罪自身法条关系，是为了在明确渎职罪法条关系的基础上决定法条的适用选择。在此，笔者从司法适用的角度着重讨论以下两个问题 渎职罪普通法条与特别法条的选择适用问题 现行刑法对渎职犯罪既设置了作为普通法条的第 397 条， 规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，又设置了第 398 条至第 419 条一系列规定具体渎职犯罪的特别法条，形成渎职罪普通法条与特别法条的法条竞合关系。应当说，根据刑法第 397 条“本法另有规定的，依照规定”的立法表述，司法实践中对于渎职罪普通法条与特别法条竞合情形下法条的适用选择是明确的，即根据特别法条优于普通法条原则选择适用特别法条。然而，司法实践中的问题是具体而复杂的。问题之一：当某一案件同时符合渎职罪普通法条与特别法条的规定，但特别法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时，能否依据罪行相适应原则的要求适用作为重法条的普通法条；问题之二：当某一案件在定罪条件上不符合渎职罪特别法条的规定，但却符合普通法条的规定，在特别法条不能适用的情形下，能否回过头来适用渎职罪普通法条。刑法理论界与司法实务部门对于上述两个问题在认识与理解上是有分歧的。笔者认为，在立法已经明确渎职犯罪普通法条与特别法条竞合法条适用原则 的情况下，本不应该产生上述问题及其争议。然而，问题与争议又是客观地存在。为此，我们应当探究其中的原因，并在全面分析论证的基础上提出解决问题的路径与对策。 刑法理论界对于普通法条与特别法条竞合的法条适用原则主要形成两种观点：一种观点认为，在普通法条与特别法条竞合的情形下，法条适用原则是特别法条优于普通法条，即排斥普通法条的适用余地。 这一观点曾经是学术界的主流观点，也为渎职罪立法所采纳。但全面审视现行刑法， 不难发现现行刑法并非一以贯之地秉承这一观点。 另一种观点主张，普通法条与特别法条竞合，法条适用的一般原则是特别法条优于普通法条，但当特别法条处罚明显轻于普通法条时，依据罪行相适应原则，应采纳作为例外原则的重法优于轻法原则，即优先选择作为重法的普通法。 由此可见，...
