《民法典》合同编：不可不知的九大实务风险点作者：高云徽言：此次《民法典》合同编共有九大实务风险点，高云老师将站在企业角度，来看民法典将给企业合同实务各个方面带来什么样的影响。1.合同体系《民法典》第495条采用列举的方式，列出了预约合同的五种常用名称，包括认购书、订购书、预订书、备忘录等，这是成立预约合同形式要件。例如，《认购书》、《订购书》或《预订书》此类文件多见于房屋买卖交易当中，买卖双方先签订一个《认购书》、《订购书》或《预订书》，买方据此交纳定金，然后双方在约定时间去房管局办理网签合同和过户手续。此外，合同实务当中还有如下常见的名称：《意向书》、《备忘录》、《会议纪要》、《框架协议》等等。那么，究竟如何判断一份文件属于预约合同抑或本约合同呢？司法实践的共识是，当合同标题与合同内容不一致的，以内容为准。那么合同实务中应该怎么样利用预约合同制度规避风险？对于不具备签订本约明确意向的文件，合同实务当中称之为安慰性文件，或磋商性、谈判型文件。2.合同相对性现代社会交易日益频繁和复杂，牵涉到各方主体更多，合同实务当中早已存在大量第三人加入合同的情况。本次《民法典》建立利益第三人加入合同制度，及时总结实务成果，扩大了交易主体实现权利的途径，有利于促进经济发展，但同时也给债务人造成了新风险。3.合同转让为了提高合同债权流转效率，《民法典》吸收了《合同法》第79条的规定并且增加了不得对抗第三人的约定的内容，由此形成第545条规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”该条款的风险在于，尽管第一款已经写明当事人双方可以约定禁止转让合同债权，但由于第二款又写明约定不得对抗第三人（其中非金钱债权禁止转让不得对抗善意第三人），因此造成当事人约定禁止合同转让这个限制形同虚设，合同债权人可以很容易就转让合同债权，对于促进合同债权实现有利，但因而也容易造成合同的履行质量变得不稳定，履行结果难以预测。4.保证形式另外，在《民法典》之前，保证责任约定不明的话，司法实践当中的惯例是推断为连带保证，此举能够更好地保护债权人利益。但是，在《民法典》生效之后，这个规则就会发生颠覆性改变。《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任”，换而言之，保证方式究竟为一般保证抑或连带保证，必须明确写入保证合同当中。否则一旦约定不明确，推定为一般保证，将导致债权人对保证人追偿债权的可能性大幅降低，债权价值严重受损。5.情势变更《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”我国法律包括《合同法》一直并未规定情势变更制度。受2008年金融危机影响，最高院在《合同法司法解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。“但是，最高院于2009年发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》对情势变更原则适用问题规定：“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”因此情势变更原则在司法实践当中实际难以执行。在《民...
