第十讲类型思维第十讲类型思维一、概念式思维之检讨一、概念式思维之检讨•11、概念式思维的定义与特征、概念式思维的定义与特征•只有当列举—描绘其特征的—全部要素得只有当列举—描绘其特征的—全部要素得以清晰界定者，始能称之为严格意义上的以清晰界定者，始能称之为严格意义上的抽象概念。——拉伦茨抽象概念。——拉伦茨•（（11）抽象性）抽象性•（（22）封闭性）封闭性•（（33）价值中立性）价值中立性•22、概念式思维下的法律适用模式：逻辑涵、概念式思维下的法律适用模式：逻辑涵摄模式摄模式•大前提：概念大前提：概念XX的定义的定义•小前提：确认客体小前提：确认客体xx具备概念具备概念XX所具备的所具备的全部要素全部要素•结论：结论：xx属于概念属于概念XX所描述的客体种类所描述的客体种类•33、概念式思维的弊端、概念式思维的弊端•（（11）立法者在划定抽象概念时，所划定）立法者在划定抽象概念时，所划定的那些要素未必恰当的那些要素未必恰当•（（22）概念式思维无法把握社会生活中的）概念式思维无法把握社会生活中的多样形态多样形态二、类型思维的概念与特征二、类型思维的概念与特征•11、类型思维的概念、类型思维的概念•————多数现象所具备的基本形式（共同）多数现象所具备的基本形式（共同）•————作为特殊个体的模范（典型）作为特殊个体的模范（典型）•————作为各式各样个别形体的统一（模作为各式各样个别形体的统一（模型）型）•————作为较不明显形态或过度形体的标准作为较不明显形态或过度形体的标准（完整）（完整）•22、类型的特征、类型的特征•（（11）开放性）开放性•————层级性，同一类型的各个事例表现出层级性，同一类型的各个事例表现出类型特征的强弱程度不一类型特征的强弱程度不一•————边界模糊边界模糊•————构成要素不固定构成要素不固定•（（22）意义性）意义性•判定某事物属于某一类型，须借助价值评判定某事物属于某一类型，须借助价值评价价•（（33）直观性，借助于直觉把握）直观性，借助于直觉把握•（（44）整体性，侧重于要素间的联系和从）整体性，侧重于要素间的联系和从整体上把握要素的特征整体上把握要素的特征•33、类型的种类、类型的种类•（（11）经验类型）经验类型•（（22）逻辑类型）逻辑类型•（（33）规范类型）规范类型三、类型思维在司法中的应用三、类型思维在司法中的应用•11、类型归属（拉伦茨）、类型归属（拉伦茨）•规范性的真实类型：法律上的类型描述须规范性的真实类型：法律上的类型描述须借助于法官的生活经验进行整体“表现形借助于法官的生活经验进行整体“表现形象”的描述，这种经验性描述又须借助于象”的描述，这种经验性描述又须借助于规范目的。规范目的。•例：动物占有人为经济营业或者家庭营业例：动物占有人为经济营业或者家庭营业而对动物进行占有或支配的人，在出借于而对动物进行占有或支配的人，在出借于他人后的动物侵权？他人后的动物侵权？•法的构造类型：对于现实生活中所出现的法的构造类型：对于现实生活中所出现的非常规案件事实，无法通过某一法律规范非常规案件事实，无法通过某一法律规范的构成要件直接进行类型归属，而是法官的构成要件直接进行类型归属，而是法官根据法律规范的目的寻找一个与案件事实根据法律规范的目的寻找一个与案件事实相关的法律规范群，并对各个法律规范所相关的法律规范群，并对各个法律规范所描述类型的要素进行组合重新塑造一个新描述类型的要素进行组合重新塑造一个新型的类型，以实现对当下案件事实的规整。型的类型，以实现对当下案件事实的规整。•22、案件比较（恩吉施、齐利佩乌斯）、案件比较（恩吉施、齐利佩乌斯）•通过对当下案件与常规案件进行比较，从通过对当下案件与常规案件进行比较，从而确立比较基准，实现法律规范的精确化。而确立比较基准，实现法律规范的精确化。•33、等置模式（考夫曼）、等置模式（考夫曼）•法律是应为与实为的对应，法律本身只具法律是应为与实为的对应，法律本身只具有类似性有类似性•司法的过程就是法官在规范与事实之间的司法的过...
