第1页共14页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共14页以台州首例非法经营药品案论非法经营罪内容提要非法经营罪由1979年投机倒把罪分解而来，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪虽然在一定程度上解决了因投机倒把罪规定过于笼统导致随意性大的立法缺陷，但因该罪名的法条表述过于笼统、司法解释乃至相关行政法规的构罪条款规定不明确等问题，非法经营罪逐渐成为新的“小口袋罪”，导致司法实践中对该罪的认定出现不同的理解和适用。本文通过台州首例非法经营药品案应引出非法经营罪，然后对非法经营行为予以探究，以明确司法实践中认定非法经营的关键问题。关键词非法经营罪立法市场秩序完善一案例(一)基本案情邓某于2007年12月至2008年5月间，在未取得《药品经营许可证》和获得相关单位授权的情况下，以广州某医药公司名义，向仙居县各大药房销售药品共计13万余元，2008年5月被药监部门查获。经调查，邓某并非该医药公司业务员，该医药公司也未以任何形式授权邓某销售公司药品。后经检测，其所售药品虽为合格产品，但行为已属违法。邓某原为药品销售促销人员，对药品销售流程很第2页共14页第1页共14页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共14页熟悉，药品销售的相关法律规定也知情，属于知法犯法。经过法庭审判邓某被判处有期徒刑一年，并处罚金人民30000元。（二）焦点问题分析司法实践中，对非法经营罪的认定一般存在以下几个方面的争议：1.是否要求行为人主观上的故意?对于非法经营罪的主观方面，现在学理界较为普遍的观点认为非法经营罪的行为人主观为故意，而且以营利为目的。刑法第十四条第一款明确规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。故意，则是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。笔者也认为本罪的主观方面应当是故意，而且是直接故意，即行为人明知其非法经营行为会扰乱市场秩序而故意实施。虽然刑法条文对本罪并没有明确规定要以牟利为目的，但是本罪是典型的经济类犯罪，行为人主观上自然为了追求经济利益。而犯罪目的存在于直接故意中，因此非法经营罪在主观上一定是直接故意。2.是否要求行为人对其行为有违法性的认识?违法性认识本来就只存在于个人的主观意识之中，司法实践中经常只能依靠行为人的供述来确定，因此，如果要以违法性认识作为该罪必备的主观要素，这无疑会给行为人得以借口不知行为违法从第3页共14页第2页共14页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共14页而逃避法律制裁提供机会。此外，我国法律对于危害行为根据其危害性质和程度，分别用刑法和行政法规制。区别一般违法还是犯罪的关键就看犯罪构成的主客观实质要素，只有行为达到严重危害社会且应予刑法惩罚的程度，才能以犯罪论处。如果行为人辨称自己只是知道其行为只是违反了行政法规，并不知道触犯了刑事法律，是否就据此不能追究行为人的刑事责任呢？这显然是不合理的。因此，我们是否还需对行为人违法性认识的程度进行研究判断，这又在本来难以判断的行为人主观心理活动中，增加了司法机关判定的困难，而且如何确定一个标准来判断行为人主观上是具有一般违法性认识还是刑事违法性认识，缺乏可操作性。因此，对于行为人的违法行为导致的危害性质及程度，是否达到了严重危害社会的后果，是否达到了需用刑事法律规制的程度，一般情况下，是司法机关根据案件的事实及证据来作出判断，不以行为人对此的认识作为依据。因此，如果将违法性认识作为认定该罪的主观必备要素，显然是不符合我国司法现状的。根据《刑法》第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，可见，我国刑法采用的是行为人应具有社会危害性认识，而无需必须具备违法性认识。笔者也赞同该观点，无论犯罪嫌疑人是否意识到自己的经营行为违反法律规定，都不影响定罪量刑。在此案件中，邓某为了追求利润，明知自己的销售行为构成非法经营，会扰乱经济秩序，仍然继续销售，属于知法...
