1 可否适用公平原则？ 案情：陈某之子陈民（9岁）与金某之子金伟（8岁）、张某之子张祥（9岁）三家系邻居关系。2006年 7月 16日下午，陈民、金伟、张祥三人在一起玩耍。后三人共同约定到河里游泳，在游泳过程中，陈民不慎溺水身亡。事后，陈民父母就陈民落水身亡后造成的经济损失和精神损失要求金伟、张祥的父母赔偿未果，诉至法院。 江苏法院网 3月 15日刊登了李婷丽同志的《共同游泳溺水身亡责任谁担》一文（以下简称《李文》）。《李文》认为该案应适用公平原则，由当事人分担损失。但笔者认为该案不可以适用公平原则。 分析：公平责任原则是依据我国民法通则第 132条的规定，即“在加害人和受害人都没有过错，但损害事实已经发生的情况下，以公平作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由当事人双方公平的分担损失的归责原则。”我国法律规定公平责任原则具有补充性，主要是出于弥补过错责任原则和无过错责任原则的不足，只有在不能适用其他归责原则确定责任或者适用其他归责原则会产生不公平后果的情况下，才能适用公平责任原则。但由于我国法律对公平责任原则的规定过于模糊，标准不明确，赋予法官的自由裁量权过大，导致公平责任原则被滥用。在实务中，法官不审慎认定加害人是否有过失，从事的作业是否有高度危险性，而仅基于方便、人情或其他因素从宽适用公平责任原则，甚至在只要不能适用过错责任或无过错责任原则的情况下，就一律适用公平责任原则，致使其他归责原则不能发挥规范功能。 根据民法通则和学者研究认为，目前可以适用公平责任原则的情况一般有：1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，监护人已尽监护责任的（民法通则第 133条）；2、紧急避险造成损害，危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当的（民法通则第 133条，民通意见第 156条）；3、堆放物品倒塌致人损害（民通意见 155条，但该规定已被后出台的最高院人身损害赔偿解释修改。）；4、见义勇为而遭受损害的（民通意见第 142条）；5、一方为对方利益或共同利益活动中受损的（民通意见 157条）。 根据以上法律规定及相关法理，适用公平责任原则一般有三个条件：1、当事人双方都没有过错。这一点对能否适用公平责任原则很重要，至少应有二层含义：首先是行为人没有过错或不能推定行为人有过错，即不能适用过错责任和无过错责任原则；其次是不能找到有过错的行为人（前提是存在有过错的行为人）或根本就没有行为人（如上述 5种...
