实证主义和法律与道德的分离三 但是，机械呆板裁判案件之错误和参照社会目标判决案件之正确这两者又怎样表明了功利主义对“法律是”与“法律应该是”的区分是错误的呢?有些人可能会用形式主义的错误来证明这种区分是不正确的，但是，我想，他们不会否认，被诬蔑为机械的判决仍然是法律;他们也不会否认，此机械判决得以做出之体系是一个法律体系。确实，他会说，它们是法律，但它们是坏法律，它们不应该是法律。但是，这种说法正是对功利主义区分的应用，而不是否定;当然，边沁和奥斯丁也用这种区分去批评一些法官，批评他们不能根据痴心不断的社会变化的需要来裁决阴影案件(penumbral cases)。 很显然，如果要通过形式主义的错误证明功利主义区分是不正确，有一点必须得到高度重视，一个理性的司法裁决之为理性不仅必须依据“应该是什么”之类的概念，而且还必须诉诸于本身应该视作法律之一部分的社会政策和目的——这里的“法律”在适当的广义上使用，而且比功利主义使用的法律概念更有启发性。强调这一点会导致下述结果：阴影问题频繁出现并不表明法律规则在实质上是不完整的;法官无法裁决案件并不不意味着他们必须立法或做出创造性选择;相反，我们应该说，引导法官做出选择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现;法官只是在发挥潜在于规则(如果其被恰当地理解地话)之中的意义。将这种现象称之为法官造法将遮蔽个案审理中规则被明确适用的事实和阴影裁决之间的实质上的连贯性。我会在后面讨论这种说法的正当性。现在我将对另外的方面略作阐述——它虽然显而易见，但不说明可能导致混乱。形式主义或本本主义的裁决是盲目的，与此相反，通过参考“应该是”的概念而得出的裁决是明智的，但是，我们不能由此便认为法律和道德间有结合点。我认为，我们切不可对“应该”这个词汇做过于简单化的理解，这不是因为在“实际是”和“应该是”之间没有区别的。相反，正是因为，在“实际是什么”和“应当是什么”(从普遍的意义上讲)之间存在区别。“应当”这个词语仅仅反映了某种批评标准的存在，这些标准中的某一个可能是道德标准，但并不都是道德标准。我们对自己的邻居说“你不该死”，这当然是个道德判断;但是，我们应该明白，一个追悔莫及的投毒者会说“我本该让他多敷一剂”。这里，问题的关键是，我们用以反对机械或形式主义裁决的明智判决并非必然等同于以道德为基础的判决。对于许多裁决，我们都可以这样说“是，这是对的，应该是这样”，这仅仅...
