国有企业中职务犯罪的法律适用若干问题 一、关于国有企业中职务犯罪罪与非罪的界限问题。 有必要强调以下几点：一是要看行为主体身份适不适格。例如，根据刑法第一百六十五条的规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。那么，国有公司、企业的董事、经理以外的其他工作人员，因实施上述行为而被起诉到法院的，由于被告人不符合非法经营同类营业罪的主体要件特征，在刑法分则中也没有据以定罪的相应规定，故不能对被告人判决有罪。二是要看行为人的行为造成的后果、情节等是否严重。以刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪为例，如果行为人因玩忽职守造成损失，但并未达到“重大损失”，也不能构成犯罪。三是要看指控被告人犯罪的证据是否充分。根据刑事诉讼法第一百六十二条的规定，如果指控国有企业工作人员犯职务罪的证据不足，不能认定被告人有罪的，法院就应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 二、关于国有参股(控股)企业的性质问题。 国有参股企业包括国有控股企业，其性质是否属于国有企业，在实践中存在一定分歧。因该问题涉及本文所研究的内容，故有研究的必要。笔者认为，国有企业除包括国有独资企业外，还应包括部分国有控股的企业，具体理由与依据是：(1)按照国际惯例，对国有资产或者持有股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业具有控制权时，应以国有公司、企业论。(2)1994 年，国家对国有资产进行股份制改革时，要求保证国家股和国有独资公司、企业在改制后的股份制公司、企业中的控股地位，并进一步规定：国有股权超过 50%比例的为“绝对控股”;在股份分散的情况下，国有股权高于 30%、低于 50%的比例，但国家或原有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。另外，我国审计法第二十二条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即采取与国有公司、企业相同的方式进行审计监督管理。(3)江泽民总书记在党的十五大报告中指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。”据统计，在已上市的股份制公司中，国家控股的股份有限公司占 70%左右。因此，将国有控股企业纳入国有企业范畴，既符合十五大制定的国企改革方...
