审议式民主与法律实证主义 【摘要】本文乃是作者先前《超越哈特与德沃金之争——走向一种规范性的法律实证主义》的延续。本文通过对哈特《法律的概念》一书所隐含的、由拉兹最先发掘和发展出来的，通过“权威”和法律渊源论证法律实证主义基本立场的理论进路进行梳理和评价，指出了法律实证主义理论背后隐藏着法律的现代性问题，而哈特和拉兹等人在处理法律的权威性问题时，由于受“承认规则”理论的束缚和干扰，使得他们对法律的权威性认识出现了一定的偏差，将用来打破法律体系刚性结构的司法权当作了说明法律权威刚性结构的典型情境。其后通过回归法律现代性问题的实质内涵和形式内涵，强调从哲学上解决法律现代性内容内涵方面的规范性困境对于坚持法律现代性之形式内涵的重要性。最后，通过引入哈贝马斯处理法律现代性问题的方案，本文强调了一种规范性的法律实证主义进路的可能性，以及此种规范性的法律实证主义与审议式民主之间的关系。同时也对哈贝马斯的法律现代性方案对于今后法哲学发展的启发进行了介绍和评价。 【关键词】法律实证主义;权威性行动理由;司法权;法律现代性;审议式民主;商谈原则;基本权利 【写作年份】2008 年 【正文】 在“超越哈特与德沃金之争——走向一种规范性的法律实证主义”一文中，我曾经细致地梳理了哈特与德沃金之争所涉及的相关法哲学问题和方法论问题。根据我的分析，《法律的概念》这一文本隐藏着各种不同的观点和论证思路，尽管这些立场和论证思路都能对法律实证主义提供支持，但是它们自身之间却未必能够达成一致。因此，我在那篇文章认真地甄别出各种不同的论证理路，并且考察它们各自的成败得失，以德沃金和哈特之争为参照系，探讨一种新的论证法律实证主义的思路。经过一番细致辨析，我们发现《法律的概念》一书的论证策略在一定程度上偏离了其原初的问题意识，这尤其体现在对“承认规则”这个概念的论证和解释上。通过回归哈特与奥斯汀之争，我们回到哈特思考的原点，从而发现了“权威”这一概念对于法律实证主义理论之构建的重要性。经过细致甄别，我们发现在哈特的思考中，“权威”概念是先于承认规则概念的。如果说对承认规则的解释和论证使得哈特陷入了一种论证的陷阱而无法自拔的话，那么对“权威”的发现和强调是我们走出陷阱，整装待发的新起点。通过对“权威”的分析和领悟，我们不但可以把“承认规则”这个概念“打回原形”，还发现哈特的法律理论的许多灵感，在一定程度上来自于社会...
