德治与法治正当性分析

德治与法治正当性分析（上） 内容提要：中国传统德治的进路是把道德一统化，再把法律与道德一体化。这在宗法社会结构和专制统治下是可能甚而是合理的，但它却是在牺牲法的形式合理性同时也背离道德本性的情形下运作的，因而在现代法治和道德精神的框架内，则会因不具形式上的正当性而无法操作，强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。文章在对道德与法的功能和属性进行比较的基础上指出，法治的正当性不只在于其尊重人权和自由的精神内蕴，更在于其过程本身的正当性，在于其通过过程本身的正当来实现结果的正当。这意味着法治是一种根本性的道德，即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提，所谓道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。 关 键 词：德治，法治，他治，形式或过程的正当性，法治之德 “相对于西人的法律，我们可以说中国的传统是道德至上。”[①]职是之故，中国传统社会常被称为“德治”社会。若把视线再放宽些，所谓德治传统怕还不止属于中国，整个东亚社会其实都或多或少为儒家德治传统所浸染。②今日，那些被认为代表东亚国家特征的国家威权主义、集体主义、等级和家长式统治，还有所谓的“亚洲价值”，似可表明传统是一种最深刻的力量。且无论在中国还是在东亚其他国家，关于德治的主张以及把德治与法治合并统一的主张仍有相当市场。③在这样一种背景下，对德治与法治作正当性分析，讨论德治与法治对于我们今日的意义，应当不是无的放矢的。 传统德治：能与不能 中国传统德治所由展开的背景是独特的：自然经济、宗法社会结构、专制体制、一统化的意识形态，还有对这一切加以论证和充实的儒家伦理思想体系。[②]这其中，未以氏族解体为代价而直接“把旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一”[③]的宗法社会结构对于传统德治具有根本性意义，它成为中国特有的专制体制、一体化意识形态以及儒家伦理思想体系得以生成的前提。“家”与“国”一体，国以家为基础，家放大演化而成国，社会结构血缘化、宗法化所形成的宗法伦理也就与国家政治生活准则融为一体。父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺等家族或家庭中的私德被公德化后，其核心便是忠君、孝亲。忠君、孝亲作为国家伦理与宗法伦理的核心，其所要求的义务是被家族结构铸定的，因而是绝对的、恒定的、一统化了的。“个人并不是独立存在的实体，而是社会性的存在物。个体的思想、情感、态度、行为与个性都被置于家族纲常名...