第1页共19页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共19页中国古代遗失物制度的法律运行与观念流变(上)吴向红福建师范大学法学院副教授关键词:古代物权/遗失物/道不拾遗/权力崇拜内容提要:对中国法律传统中的遗失物制度细致分析表明：与通常的看法相反，古代遗失物制度既非以《周礼》为原型，亦非呈现某种波浪式的摇摆，却很符合直线--断裂的范式。支配着古人遗失物制度立法思想的，是一个高度稳定的观念层：其核心是"失物返还"和"拾遗近盗"，对前者信心的崩溃则带来了明清律遗失物制度的戏剧性转折。理解古代遗失物制度的关键，是"道不拾遗"的隐喻，正是这个神话，使古人把遗失物问题政治化了。从根本上说，中国古代遗失物制度的立法动机是维持秩序而非确立权利(物权)。在奇迹般的大化之境的背后，则是对全能全知的政治权力的渴望和信仰。一、导言法律是一种社会真实，一种在社会中实实在在发挥作用的调节性力量。法律之所以是法律就因为它不仅仅是概念、著述或条文：它需要实现，成为一种有生命的、实际运作的法律。伯尔曼强调了这种活生生的、实际运行着的法律：“实际运作的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规第2页共19页第1页共19页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共19页范”[i]。实际运作的法律是一个多层面的结构：它既包含文本层面，即法律的条文、典章、著述;也包含社会的层面，即法律制度、程序、规范;还包含观念的层面，即法律概念、价值观、思想方法。遗失物是中国古代法律一个小小的领域。领域虽小，但五脏俱全，足以使我们对中国古代物权思想进行一次完整的透视。围绕遗失物制度[ii]，我们从不同的层面对中国的法律传统进行剖析。根据文明发展的固有纹理，我们分两个阶段探讨：一、远古至晋，二、南北朝至前清。二、拾遗：古代文本的梳理古代典籍中可考的最古老的关于“遗失物”的记载却是关于人的。《左传•昭公七年》载：“周文王之法，有亡荒阅，所以得天下也”。范文澜先生在《中国通史》中，认定“有亡，荒阅”是一条针对逃亡奴隶的法律[iii]。有论者补充说，这是文王和各部族首领达成的协议，背景是商故意诱引逃奴──这相当于蓄意造成各部奴隶的丢失。大家约定对于走失的牛马、奴婢不占为己有，应该主动归还失主。[iv]《易经》中有关于“迷逋复归”的筮辞，武树臣教授解释为：迷，指牛、马、羊跑失，或遗失其他财物;逋，指臣、妾、童、仆等奴隶逃亡;复归，指归还原主。[v]这一表述中，牲畜和人的丢失分第3页共19页第2页共19页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共19页别用了一个动词。因此，尽管“亡”似乎也能够用于牛马，但专指人似更合理。但应当注意：“迷逋复归”只是筮辞，并不具有任何法律意义。只能说它是古人对遗失物问题的某种观念(“复归”的理想)。如果我们接受范文澜先生和武树臣教授的解释，“有亡荒阅”和“迷逋复归”的确表现了古人对遗失物问题的基本概念：即牲畜、奴隶的“迷、逋”及“复归”。而且把“有亡荒阅”这一维护财产秩序的协议称为“所以得天下”的大政，它表现为部落间的一种约、协议(法律行为)。《礼记•月令•仲冬之月》中有一段有趣的文本：“是月也，农有不收藏聚积者，马牛畜兽有放佚者，取之不诘。”这里似乎提示了合法占有遗失物的某种风俗。但目前我们无法证明其为法律文本，至多可以把它当作某种民俗。考虑到文本描述的是仲冬(收割早已结束，牲畜有冻伤之虞)，“取之不诘”与其说是一种权利，倒不如说是一种善意的惩戒，提醒人们管好自己的谷物牲畜。《尚书•费誓》记载：“马牛其风，臣妾捕获，无敢越逐，诋复之，我商赉汝。及越逐不复，汝则有常刑”。孔安国注：“勿敢□越垒伍而求逐也。觽人有得佚马牛，逃臣妾，皆敬还。”[vi]意思是拾到走失的牛马时，须返还给主人。“商赉”意味着奖，“常刑”意味着罚。那么，从这段记载是否能推定古时存在“拾得人的第4页共19页第3页共19页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第4页共19页报酬请求权”呢?似是而...
