下载后可任意编辑论实际施工人的概念作者：魏济民 广东华瑞兴律师事务所律师 林 艳 广东华瑞兴律师事务所律师助理[摘 要] 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称“解释”)第二十六条第二款为了保护农民工的利益，允许实际施工人突破合同的相对性直接起诉发包人要求支付工程款，这对促进实际施工人实现权利具有重要的意义。但因《解释》未明确规定实际施工人的概念、范围，实践中许多人(包括法官)对实际施工人概念、范围认识不清，出现相同案例不同法官作出不一致判决的情况。要严格法律规范实际施工人行使突破合同相对性的权利，必须明确实际施工人的概念。本文通过实际施工人的条文意义、《解释》出台背景和立法目的、法理三个方面对实际施工人的概念进行论述。[关键词] 实际施工人 转包 违法分包 合同相对性下载后可任意编辑２００５年１月１日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定对于实际施工人在追索工程款诉讼中扩大被告对象范围，促使诉讼成功实现实际施工人权利方面具有极其重要的意义。但是，在实际诉讼操作中，对于如何准确确定实际施工人概念的问题，律师及法官等各社会主体有不同的理解。有人认为实施施工人是一个大范围、大概念，包括建筑工程中实际进行施工的所有单位或自然人，包括农民工；也有人认为实际施工人是一个狭窄概念，实际施工人只能是转包、违法分包情况下进行实际施工的农民工或单位。考虑最高人民法院该司法解释中出现“实际施工人”条文意义，《解释》出台背景和立法目的、以及法理等方面，笔者认为“实际施工人”是指转包合同中承担实际施工义务的承包人，以及违法分包合同中承担实际施工义务的承包人，没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人。他们均实际参加建设工程施工，是直接参下载后可任意编辑加一线施工的经营主体。一、从实际施工人法律条文规定来看《解释》中“实际施工人”的概念分别出现在第一条、第四条、第二十五条、第二十六条四个法律条文中，要了解《解释》中“实际施工人”的概念，应当对相关法律法规中对建设工程施工合同中的主体概念进行对比...
