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典与典当:后物权法时代的理论反思与实务应对

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下载后可任意编辑典与典当:后物权法时代的理论反思与实务应对——湖南省长沙市芙蓉区法院 郭伏华 论文摘要: 立法者在新颁布的物权法中,对典和典当实行了一贯的沉默、拖延和回避态度,但是法官不能拒绝裁判。立法与立法理论的缺失总是不同程度地增添司法的难度。典当纠纷的司法实践中,在案件定性、合同效力、当事人利益平衡等多个方面存在疑难,裁判不统一,直接损害了司法权威。今日,严格区分典与典当已有可能和必要。典是我国传统而特有的法律制度,专指不动产出典或者典卖,典权是用益物权。典的衰微已经是不可逆转的趋势,而我们的民法学者出于民族感情的需要,固守传统,主张在物权法和民法典中重建典权制度,这种远离生活的态度最终没有得到立法机关和社会的认同。典当自古以来流行于民间,但是近代民事基本法律未作明确的规定。典当是一种特别的质,即营业质。根据现行有效的《典当管理办法》,典当是指典当行借出当金,收取利息和综合费用,当户以自己的财产提供担保、实现融资。典当行业在当今社会生活中得到了极大的认同,表现了旺盛的生命力和进展前景,亟需法律法律规范。由于法律和行政法规缺位,现有司法解释散乱、不全面,将房屋典卖误用为房屋典当,需要法官谨慎适用,防止误用误判。部门规章可以视为民间习惯和民事政策,但是规章中的问题需要区别对待,完全摒弃和完全照搬的方法都是不妥的。在案件定性、典当基本制度上可以按规章的规定认定,以维护社会的稳定性。在利息和综合费用的收取上则需要进行必要的限制,以实现典当双方的利益平衡。立法者过于消极和沉默,造成了社会生活的混乱,显现了立法技术的落后和不成熟。在传统的分权制衡作用之外,立法者还应当树立为司法服务的思想,努力完备法制,解决法官无法可依的为难。立法者的消极回避使被动的司法不得不作出司法解释弥补法律漏洞,保证审判需要。司法者的主动积极,与立法者和法学家的被动消极,形成鲜亮的对比,造成了权力与职责的混淆,应该引起法律界足够的反思和警戒。就典与典当,最高人民法院在必要时可以作出谨慎而克制的司法解释,明文定性,更正误用,完善遗漏。本文的主旨不仅仅在于区分典与典当,简单列举实务与理论、立法与司法的相关问题,而是意图从实务需要入手分析立法技术的不足,引起法律职业者尤其是立法者和法学家对自己的使命、责任和法律方法进行反思。全文共 9900 余字。 随着物权法的颁布,有关典和典当应否写入物权法的争论临时是...

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