典与典当：后物权法时代的理论反思与实务应对

下载后可任意编辑典与典当：后物权法时代的理论反思与实务应对——湖南省长沙市芙蓉区法院 郭伏华 论文摘要： 立法者在新颁布的物权法中，对典和典当实行了一贯的沉默、拖延和回避态度，但是法官不能拒绝裁判。立法与立法理论的缺失总是不同程度地增添司法的难度。典当纠纷的司法实践中，在案件定性、合同效力、当事人利益平衡等多个方面存在疑难，裁判不统一，直接损害了司法权威。今日，严格区分典与典当已有可能和必要。典是我国传统而特有的法律制度，专指不动产出典或者典卖，典权是用益物权。典的衰微已经是不可逆转的趋势，而我们的民法学者出于民族感情的需要，固守传统，主张在物权法和民法典中重建典权制度，这种远离生活的态度最终没有得到立法机关和社会的认同。典当自古以来流行于民间，但是近代民事基本法律未作明确的规定。典当是一种特别的质，即营业质。根据现行有效的《典当管理办法》，典当是指典当行借出当金，收取利息和综合费用，当户以自己的财产提供担保、实现融资。典当行业在当今社会生活中得到了极大的认同，表现了旺盛的生命力和进展前景，亟需法律法律规范。由于法律和行政法规缺位，现有司法解释散乱、不全面，将房屋典卖误用为房屋典当，需要法官谨慎适用，防止误用误判。部门规章可以视为民间习惯和民事政策，但是规章中的问题需要区别对待，完全摒弃和完全照搬的方法都是不妥的。在案件定性、典当基本制度上可以按规章的规定认定，以维护社会的稳定性。在利息和综合费用的收取上则需要进行必要的限制，以实现典当双方的利益平衡。立法者过于消极和沉默，造成了社会生活的混乱，显现了立法技术的落后和不成熟。在传统的分权制衡作用之外，立法者还应当树立为司法服务的思想，努力完备法制，解决法官无法可依的为难。立法者的消极回避使被动的司法不得不作出司法解释弥补法律漏洞，保证审判需要。司法者的主动积极，与立法者和法学家的被动消极，形成鲜亮的对比，造成了权力与职责的混淆，应该引起法律界足够的反思和警戒。就典与典当，最高人民法院在必要时可以作出谨慎而克制的司法解释，明文定性，更正误用，完善遗漏。本文的主旨不仅仅在于区分典与典当，简单列举实务与理论、立法与司法的相关问题，而是意图从实务需要入手分析立法技术的不足，引起法律职业者尤其是立法者和法学家对自己的使命、责任和法律方法进行反思。全文共 9900 余字。 随着物权法的颁布，有关典和典当应否写入物权法的争论临时是...