论保险代位权的法理基础及其适用范围（上）关键词 : 保险代位权 / 功能/ 性质/适用范围内容提要 : 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能，分别是防止被保险人获得双重赔付、 避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质， 我国保险法应采法定债权移转理论， 而非程序代位理论。 保险代位权的适用范围应依补偿性保险和给付性保险的区分而划定，《保险法》修法的最终目标应是超越财产保险的范畴， 但目前保险代位权在补偿性的意外伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行。2009 年《保险法》经历了一次较大幅度的修订，但是规范保险代位权的条文几乎只字未改。 这可能反映了立法者的三个意向，一则该部分立法大体上是成功的， 无需改动； 二则保险代位权在我国实务中应用较少，不像理赔难等问题矛盾突出，社会关注多，亟待解决，因而暂时可以抓大放小； 三则国内对此问题的学术积淀少， 观点千篇一律，对国外的研究状况缺乏深入细致的了解，理论的不足使得立法者不敢妄动。然而，应该看到的是，保险代位权由于所涉三人关系的复杂性和制度应用的广泛性， 在欧美国家的保险法研究和实务中都是极为重要的问题。 面对我国保险代位权制度徒具空架的现状，本文不拟局限于对制度机体细枝末节的推敲， 而欲在对两大法系的制度原理梳理和整合的基础上，探讨保险代位权的功能定位、 性质及适用范围的问题，以期构筑我国保险代位权制度的理论根基。一、保险代位权的功能定位对于保险代位权而言，其功能是什么和能否实现，不仅关系到制度本身的存废， 还决定了制度搭建的具体内容及形式，这是研究保险代位权无法绕过的论题。（一）关于保险代位权功能的学说梳理在大陆法系，代位权的产生可以追溯到罗马法时代。[1]但是英美法中的代位权（ subrogation ）制度完全是本土产物，源于衡平法的创造。在 Castellain v. Preston案中， “代位权 ”一词首次在英美法中被明确地用于保险法中。 [2]保险代位权， 是指在损失补偿性保险中， 当保险事故发生时， 如被保险人对于同一损害， 除了可以向保险人请求保险金给付之外， 同时也可以对第三人行使损害赔偿请求权或其他权利，为避免被保险人违反损失填补原则，而在保险人先为保险给付之后，于给付的范围内，使保险人取得该被保险人对于第三人的权利。[3]对于保险代位权的制度功能， 两大法系的通说意见较为一致，基本都认为是损害填...
