早在罗马法 时期,人们就已经发现了缔约上的过失行为,并对其进行规制,以保护无辜的受害人
但是,罗马法只是对缔约上过失行为作了零星规定,并没有“缔约上过失”的概念,更没有关于缔约上过失责任的系统规定
随着社会的进展,缔约上过失行为逐渐增多,学者对缔约上过失问题的讨论也逐渐增加
但对这一问题进行了系统、深刻和周密的分析始自 1861 年德国法学家耶林在其所主编的《耶林法学年报》第四卷上发表的《缔约上过失,契约无效与不成立时之损害赔偿》
耶林在该文中精辟地指出:“当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的赔偿
”我国合同法中的缔约上过失问题讨论1981 年《中华人民国经济合同法》(第 16 条第 1 款)1986 年《中华人民国民法通则》第 61 条第 1 款部分地吸纳了这一思想,1999 年 3 月 15 日通过的《中华人民国合同法》,第 42 条、第 43 条则专门作出一般规定,至此,缔约上过失责任作为学说继受的成果,正式被立法全面采纳
在此之后,地区“民法”债编于 1999 年 4 月 21 日通过修正,增订第 245 条之 1“缔约过失责任”; 2024 年 1 月 1 日德国债务法现代化法施行,于第 311 条第 2 款与第 3 款,将以德国判例法为主进展的缔约上过失责任规则明文规定为一般规则
依通说,缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中,因过错违反依诚实信用原则负有的 先合同义务 ,导致合同不成立,或者合同虽然成立,但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销,给对方造成损失时所应承担的民事责任
所谓先合同义务,又称先契约义务或缔约过程中的附随义务,是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商,至合同有效成立之前,双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、、忠实等义务
《合同法》第 42 条规定:“当