论诉讼程序在规那么演进中的作用 ——兼论市场经济对诉讼程序的要求 “任何有权发布命令的权力机构，看来都不可能开展出法官所开展出的那种法律，因为法官所开展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规那么。〞 ——哈耶克：?法律、立法与自由?〔第一卷〕，邓正来译，中国大百科全书出版社 2000 年版，第 160 页。 “在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错的过程中，决定了谁将获得再生产的权利。〞 ——本杰明•N•卡多佐：?法律的成长，法律科学的悖论?，董炯、彭冰译，中国法制出版社 2025 年版，第 32 页。 一、进化的规那么与制定的规那么 当我们提到规那么或制度的“演进〞的时候，本身就隐含了这样一种推断：在指导我们行为的众多规那么中，有很大一局部是人类在长期的社会交往中逐步演化而来的。对很多法律学者来说，这也许并不是不言自明的，因为我们的思维已经习惯了另外一类规那么——甚至倾向于把这类规那么看作是规那么的全体，这类规那么是由某些人或机构依靠自己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。在制度经济学中，那种在群体内随经验而演化的规那么被称为“内在制度〞；而那种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规那么被称为“外在制度〞。[1] 就制度产生的逻辑顺序而言，内在制度显然是先于外在制度的。正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有到达习惯的程度，它只是一种惯行。〞[2]制定的规那么，只是在政府产生之后才出现的事物，而“早在政府被制造出来以前，许多左右我们行为的规那么就已经以受规那么约束的行为为根底了。〞[3]即便在国家主权立法不断扩张的现代社会，规那么的自发演化仍然对制度的变迁具有重要意义。历史法学派告诉我们，法律必须以习俗和人民的信仰为根底，而绝非立方者的专断意志所能决定。[4]这即是说，任何制定的规那么，很大程度上仍然要以群体之中自发形成的进化的规那么为根底，所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。我们看到，即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法国各地习惯的整理为根底的。 谈到“内在制度〞或者“自生自发的秩序〞这样的概念，不能不提到哈耶克。因为，这些概念之所以在当代受到了前所未有的重视，与哈耶克的反复论述有着直接的关系。哈耶克的法...
