财产犯罪的司法认定——陈兴良财产犯罪的司法认定——陈兴良转贴自：华东司法研究网原作者：陈兴良财产犯罪的司法认定——题目看似平淡，但是财产犯罪在所有的犯罪中具有常见、多发、复杂、疑难的特点，实际上并不容易掌握。大家都了解刑法分则关于财产犯罪的规定，但是财产犯罪本身尚有大量的理论问题需要从法理上加以探讨。希望今天的讲解能在解决财产犯罪的疑难问题上给大家一个提示，在掌握财产犯罪的个罪特征的基础上，对财产犯罪之间的法律界限以及如何在司法实践中正确认定财产犯罪提供某种理论思路。在财产犯罪中，盗窃犯罪占所有刑事犯罪发案率的30％—40％，可见其多发性。盗窃犯罪，大家认为法律规定已经得十分明确了，应该不难认定。但是在司法实践中遇到一些盗窃犯罪的具体案件，认定起来还是比较困难的，甚至会引起广泛的争议。当然，有些案件在法律上是没有问题的，之所以引起争议，主要还是源于对刑法关于盗窃犯罪的法律规定未能真正理解。【例1】最近网络热议的“银行ATM发生故障，男子许某恶意取款”的案件：许某到某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，发现银行卡账户里只被扣了1元。见此，许某先后取款171笔，合计17.5万元。日前，广州市中院审理后认为，被告许某以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处许某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（后又经上级法院发回重审后，减轻处罚判处有期徒刑五年，并获得二审维持——编者注）。此判决一出，立即引起网民广泛议论。议论主要围绕许某的行为是否构成盗窃罪以及量刑是否过重展开——盗窃17万，判处无期徒刑，这一判决结果出乎人们的意料。许某的辩护律师表示：ATM机出错就是银行出错，因此,可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许某的行为仅构成侵占罪。那么，许某的行为是否构成盗窃罪呢？对于许某的行为能否认定为盗窃罪，存在不同的意见。一种观点认为，该行为构成盗窃罪，因为现金放在取款机里，利用取款机的故障无偿取款，实际上是一种非法占有的行为，构成盗窃罪。另一种观点认为，不构成盗窃罪，因为许某是实名在取款机上取款，谈不上秘密窃取。而且，取款机本身出了故障，这种利用这种故障取款和窃取财物是有所不同的。利用机器故障取款，是银行没有管理好自己的财物，使其财物处于一种丧失控制的状态。所以许某的行为不属于窃取。即使定罪，最多也只能定侵占罪，而不构成盗窃罪。对于本案，网络和媒体上的讨论铺天盖地，绝大多数是普通公民的议论，也有少数法律人的意见，几乎百分之九十五的人都认为许某的行为不构成盗窃罪。但是我发现没有一个刑法学者站出来发表意见，因为在刑法理论上来说，许某的行为构成盗窃罪是没有疑问的。至于量刑过重，公众的感觉是对的，但这也主要是立法的问题。当然，关于本案的处理，如果报经最高法院核准予以特殊减轻，也许是更为合理的。许某的行为是否属于窃取，是否属于盗窃罪？这里涉及到对盗窃罪的犯罪构成要件的界定。盗窃在刑法理论上被定义为秘密窃取：窃，秘密；取，取得。窃取是对各种各样的盗窃行为特征的抽象概括。至于窃取的具体方式，又根据财产所有人、保管人对财产的不同控制状态而在表现的形式上有所不同。在一般典型的盗窃案件中，财产所有人、保管人对财产进行了较为严密的控制，甚至是物理的控制。比如把财产放在家里，关门并上锁。在这种情况下，要想窃取财物就需要破坏财产所有人、保管人对财产的控制状态，比如砸锁撬门，这是较为典型的盗窃。但并不是说，在任何情况下，盗窃都一定需要采取这种破坏性的行为。当财产所有人、保管人对财产未进行物理性的严密控制时，只要直接取得即可，这也就是顺手牵羊的盗窃。例如财产所有人、保管人有时对自己的财产疏于看管，比如旅客在机场把旅行包放在身边，没有注意，被小偷偷走。在这种情况下，财产所有人、保管人对财物没有物理性的控制，相应地，盗窃犯罪分子也就不需要采用物理的破坏性行为来使财产所有人、保管人丧失对财产的控制。如果财产放在家里，但是所有人忘了关门上锁，大门洞开着，小偷大摇大摆地进屋偷走财物。在这种情况下，我们不能说...
