45收稿日期：2002-10-01作者简介：祝，女，浙江省警官职业学院法律系律师事务教研室教师。2003年3月第1期(总第48期)JournalofAdultEducationofGansuPoliticalScienceandLawInstituteMar.2003No.1(GeneralNo.48)浅析间接正犯祝赟（浙江省警官职业学院法律系，浙江淳安310018）摘要：间接正犯又称为间接实行犯，由于它是利用他人实施犯罪，从表面上看与共同犯罪中的教唆犯和帮助犯极为相似，一般被认为是单独正犯的一种形态，以区别于直接正犯，但在极个别的情况下仍属于共同犯罪的范畴，学者谓“间接正犯是今日刑法学上最困难的问题之一，有关的学说迄在广泛的对立状态中”[1]。我国刑法对间接正犯并无明文规定，刑法理论上也鲜有研究。本文拟通过对个案的研究，探讨间接正犯的概念及类型，以资借鉴。关键词：间接正犯；利用；不法侵害中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-7759(2003)-0045-03具体案例，被告人：王某，男，医生。被害人张某为王某所在医院患者，王某与张某有仇，决定把张某杀死。在1998年6月23日，因王某是张某的主治医生，王某把张某的针剂注射量扩大了10倍，叫护士叶某去给张某注射，致张某死亡。此案中王某利用叶某的不知情使叶某实施了刑法禁止的行为。此案中王利用他人实施作为故意杀人罪，是典型的间接正犯。一间接正犯概念产生的原因，刑法上有两种不同的解释。一种解释是，基于限制的正犯概念以及共犯（指教唆犯与帮助犯）的极端从属性的观点。限制的正犯概念认为，以自己的身体动静直接实现犯罪的构成要件的，就是正犯，此处的参与者都是共犯。刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚，是对处罚范围的扩大，即所谓刑罚扩张事由，根据这一观点，只有直接正犯者的行为具有构成要件的符合性、违法性与有责性，教唆者、帮助者才成立共犯；但将没有辩认控制能力的他人作工具实现犯罪时，利用者既不符合直接正犯的条件（因为没直接实行犯罪），也不符合教唆犯、帮助犯的条件（因为被利用者缺乏有责性）；为了避免处罚上的空隙，作为一种二次性的、补充的方案，将这种情况作为间接正犯处罚[2]。另一种解释是，对于间接正犯，应该从规范的观点，肯定它与直接犯具有相同的性质。直接正犯之所以具有社会危害性，是因为其直接危险性，能够产生危害后果。而间接正犯虽然不亲手实施犯罪但是其行为也可以产生社会危害性，譬如上述案件例，王某利用叶某实施刑法禁止的行为，此时王某的行为就具有直接的危险性，在本质上和直接正犯没有区别。现在刑法理论上采取后一种说法。若按照客观主义的共犯从属性说，共犯具有从属性，即教唆犯和帮助犯从属于实行的犯罪。在一般情况下，如果实行犯不构成犯罪，就没有处罚教唆犯和帮助犯的理由。上述案例中，王某很明显是把叶某当作其所利用的工具来利用的，在这种情况下，如果仍然坚持以实行犯构成犯罪作教唆犯或者帮助犯承担刑事责任的前提，那么，该教唆犯和帮助犯就难以依法论处，即叶某不构成犯罪，因为叶某没有过错而不承担刑事责任，而王某就得不到处罚，这显然不合情理。为了堵塞处罚上漏洞，将这种教唆犯和帮助犯名之曰间接正犯，使之对实行犯的犯罪行为承担完全的罪责，这就是间接正犯的由来。关于间接正犯的定义，刑法理论上有几家之言，但是由于对间接正犯的理解没有得到应有的统一，所以出现过多的分歧。笔者认为较准确的概括是：间接实行犯把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系，间接实行犯对于其通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一，就是间接实行犯[3]。这个概念也有其以偏概全之处。在个别情况下，被利用者可以和利用者构成共同犯罪，间接实行犯也不需要完全承担刑事责任。这一点在以下的论述中会详细分析。所谓“因具有某些情节”，实质上是共同犯罪关系认定的那些否定要件[4]。笔者认为这个解释也是不完整的，至少应该是共同犯罪关系认定或承担刑事责任的那些否定情节。二间接正犯有多种表现形式，揭示间接正犯的表现形式对于理解间接正犯的行为性有重大的意义。在刑46法理论上，一...
