试论住房按揭法律问题

试论住房按揭法律问题覃琪蓉 随着我国房地产业的蓬勃发展和住房制度改革的深化，住房按揭在实践中得到广泛应用。我国法律至今尚未对按揭进行规定，理论界、实务界对住房按揭相关法律问题存在较大的分歧，而按揭纠纷不断增多，因此对住房按揭进行理论和实践的探讨十分必要。 一、按揭的含义及渊源 (一)按揭的含义 “按揭”一词从我国香港传至大陆，它是英美法中 mortgage 的粤语音译。“按”在中国古代有“押”的意思，从字面来看，按与押都有“按住不动”的含义，而“揭”是粤语对 mortgage 一词的后半部分(gage)的音译。mortgage 一词在英美法律著作中主要有两种用法：其一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属 mortgage 的范围。其二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。本文讨论的 mortgage 是指第二种意义上的 mortgage。 在英国论述 mortgage 方面最权威的著作 Fisher and Lightwood's Law of Mortgage 中认为：“mortgage 是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产或不动产都可以设定 mortgage。”英国法官 Lindley 在 Santley v．Wilde 案中说：“mortgage 是土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的移转或让渡。Mortgage 的基本意思是：此种担保可以此类债务或义务清偿或履行而解除，即便存在其他相反的约定。在我看来，这就是它的法律。”所以，原本意义上的 mortgage 的构成应同时具备三个要素：一是特定财产的权利转移；二是在债务人不履行债务时，债权人可以确定地取得所有权；三是债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。 可见，英美法中的 mortgage 是一种通过债务人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，因此有学者认为其是与大陆法中的让与担保相对应的一种担保方式。 (二)香港法律中的按揭 在香港，按揭即 mortgage，李宗锷在《香港房地产法》一书中对按揭定义为：“按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为。经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或...